Влияние российского законодательства на договор управления гостиницей: 10 ключевых вопросов.

Рассмотрим ключевые вопросы, на которые необходимо обращать внимание при согласовании условий договоров с учетом особенностей российского законодательства.

1. Заключение нескольких
договоров
В российской практике договор на управление гостиницей обычно разбивается на несколько отдельных контрактов: договор на оказание услуг по управлению, лицензионный договор на передачу прав на использование товарного знака (бренда гостиницы), договор на оказание консультаций в ходе строительства, договор, регулирующий вопросы маркетинговой деятельности, бронирования и оказания иных сопутствующих услуг.
Это позволяет достичь налоговых преимуществ обеим сторонам. Так, собственнику проще обосновать перед налоговыми органами расходы по договорам, а у оператора появляется возможность репатриировать часть платежей без налого­обложения в России. Кроме того, выделение отношений по использованию товарного знака в отдельный договор упрощает государственную регистрацию последнего в Роспатенте.

2. Применимое право
Гражданский кодекс РФ позволяет заказчику (в данном случае собст­веннику) в любой момент расторгнуть договор на управление в одностороннем порядке. При этом размер компенсации ограничен законом суммой фактически понесенных оператором расходов и платежей за уже оказанные услуги. Такие условия неприемлемы для многих операторов, которые заинтересованы в заключении договора на длительный срок. В этой связи операторы стараются всячески ограничить возможности собственника на расторжение договора (по крайней мере без наличия на то достаточных оснований) и в любом случае требуют компенсацию не только понесенных расходов, но и упущенной выгоды (то есть вознаграждения, которое оператор мог бы получить, если бы договор не был расторгнут). Для придания юридической силы таким требованиям операторы предлагают подчинить договор на управление иностранному (английскому) праву.

3. Российское
законодательство
Подчинение договора на управление иностранному праву не означает, что такое право полностью заменит собой российское законодательство. Так, выбранное сторонами право не отменяет нормы российского публичного законодательства (например, налогового и трудового), а также некоторые нормы гражданского законодательства (это в первую очередь касается лицензионного договора, который вне зависимости от применимого права подлежит обязательной государственной регистрации в Роспатенте).

4. Язык договора
Зачастую проекты договоров, предлагаемых оператором, составлены на английском языке. Однако собственнику целесообразно настаивать на заключении двуязычных договоров, так как русский язык в договоре не только упростит его понимание работниками собственника, но и будет требоваться Роспатентом, налоговыми и другими государственными органами.

5. Присутствие оператора в России
Еще недавно операторы занимали следующую позицию: их деятельность по управлению отелями в Рос­сии осуществляется преимущественно из-за рубежа и поэтому не приводит к созданию налогооблагаемого представительства в России. Однако с ростом числа управляемых гостиниц и все большего количества работников оператора, постоянно или преимущественно находящихся в России, фактическое создание представительства становится все более очевидным, а уклонение оператора от его регистрации и уплаты налогов в России может в конечном счете негативно отразиться на собственнике отеля. Например, у налоговых органов могут возникнуть вопросы относительно возможности включения платежей в состав расходов собственника или необходимости удержания собственником налога из платежей оператору.
Степень риска и возможные решения зависят от особенностей бизнес-модели оператора и порядка ведения им бизнеса, поэтому в интересах собственника стоит обсудить эти вопросы до подписания дого­воров.

6. Структура вознаграждения оператора
Правильное структурирование пла­тежей по договорам позволяет достичь налоговых преимуществ для обеих сторон. В интересах оператора общая сумма вознаграждения обычно делится на небольшую плату за управление (которая по общему правилу облагается налогом в России) и существенную сумму роялти за товарный знак (которая чаще всего освобождается от налога в России соглашениями об избежании двойного налогообложения). Остальные платежи (взнос за бронирование и маркетинг, платежи за техническое содействие в строительстве и другие консультационные услуги) обычно не подлежат налогообложению в России, так как соответствующие услуги оказываются из-за рубежа. Для собственника, как указано выше, разделение платежей на несколько договоров упрощает обоснование расходов перед налоговыми органами.

7. Ключевой персонал
Фактически оператор руководит деятельностью отеля через физических лиц, занимающих руководящие должности в гостинице (главного управляющего и финансового директора). Однако в связи с бюрократическими сложностями, связанными с получением виз и разрешений на работу для таких работников, операторы предпочитают переводить их в штат гостиницы, вследствие чего они становятся работниками собственника. Это приводит к тому, что деятельность оператора по оказанию управленческих услуг «размывается», так как формально-юридически управление осуществляется собст­венником самостоятельно, и поэтому у налоговых органов может возникнуть закономерный вопрос об экономической обоснованности платежей.
Следует признать, что в отношении гостиничной отрасли на сегодняшний день отсутствует отрицательная судебная практика по этому вопросу. Однако налоговые органы уделяют все более пристальное внимание подобного рода отношениям, поэтому сторонам по договорам, пре­дусматривающим перевод ключевого персонала в штат гостиницы, скорее всего, придется в будущем изменить структуру своих договорных отношений в этой части.

8. Бремя по уплате налогов
В ходе ведения переговоров целесообразно решить вопрос, какая из сторон (собственник или оператор) будет нести экономическое бремя по уплате налога на прибыль в России с суммы платежей оператору. По общим (признанным) правилам рынка оператор уплачивает за свой счет налог со своего основного дохода (вознаграждения за управление и роялти за использование товарного знака), тогда как налог с сопутствующих платежей (сборов за бронирование, платежей за маркетинг и консультационные услуги по строительству), в случае если такой налог возникает и уплачивается оператором в России, обычно уплачивается за счет собственника. Принципиальное отличие таких платежей от основного вознаграждения оператора состоит в том, что они не содержат в себе элемента прибыли. То есть сумма таких платежей обычно равняется сумме расходов оператора на осуществление сопутствующей деятельности. Кроме налога на прибыль некоторые платежи оператору могут облагаться российским НДС, который при условии правильного документального оформления может включаться собственником в состав налоговых вычетов.

9. Бухгалтерский учет
и первичные документы
Операторы, не имеющие достаточного опыта работы в России, могут не знать требований российского налогового законодательства, предъявляемых к первичным документам. В этой связи участие собственника в разработке форм актов выполненных работ и счетов-фактур, которые в его адрес будет выставлять оператор, позволит обеспечить соответствие этих документов требованиям закона и налоговых органов. Во избежание сомнений право на такое участие целесообразно закрепить в договоре.

10. Соглашение
о непротиводействии
Оператор может потребовать от собственника заключить так называемое соглашение о непротиводействии (non-disturbance agreement), которое широко используется в мировой практике в случаях залога гостиницы. Соглашение заключается между собственником гостиницы (залогодателем) и банком (залогодержателем) и устанавливает, что оператор продолжит управлять гостиницей даже в случае невыплаты собственником кредита и вытекающего из этого перехода права собственности на гостиницу банку. Долгое время такие соглашения были недействительны в России, так как заложенное недвижимое имущество, на которое обращалось взыскание, в силу закона должно было реализовываться с публичных торгов и не могло по соглашению сторон перейти в собственность банку. Недавние изменения в законодательстве позволяют сторонам договора ипотеки уже на стадии его заключения предусмот­реть, что закладываемое недвижимое имущество (гостиница) будет реализовано посредством его приобретения банком для себя или третьих лиц. Однако данное нововведение не распространяется на земельные участки (а ипотека недвижимости возможна только с одновременной ипотекой соответствующего земельного участка). Поэтому возможности заключения такого соглашения в России сильно ограничены.
Таким образом, при заключении договора на управление сторонам необходимо не только согласовать коммерческие условия, но и учесть требования российского законодательства, так как грамотное структурирование отношений и аккуратное формулирование условий догово­ров позволят снизить риски в буду­­щем.