(Часть 1: Общие вопросы использования ЗПИФН в девелоперских проектах)
C момента принятия в конце 2001 года Федерального закона "Об инвестиционных фондах" (далее - "Закон об инвестиционных фондах") не раз предлагалось использовать структуры, построенные на базе паевых инвестиционных фондов (ПИФ), в сфере девелопмента и строительства. Чаще всего такие предложения поступали от различных инвестиционных банков и финансовых консультантов и предлагали заманчивые с экономической точки зрения перспективы. Вместе с тем красиво оформленные презентации и коммерческие предложения так и остались стопкой бумаги, поскольку не были должным образом проработаны с юридической стороны, а действовавшая на тот момент законодательная база не позволяла реализовать подобные проекты на практике.
Фонды для квалифицированных инвесторов (вместо вступления)
В конце 2007 года законодательство об инвестиционных фондах подверглось серьезному реформированию, в ходе которого была предусмотрена возможность создания паевых фондов, паи которых ограничены в обороте и предназначены для, так называемых, квалифицированных инвесторов. Данные ПИФы обладают особым статусом и к ним неприменим ряд ограничений, налагаемых законодательством на деятельность обычных паевых фондов. Это нововведение приоткрыло окно для практического применения паевых инвестиционных фондов в девелоперских проектах. Дальнейшее развитие данный процесс получил с утверждением 20 мая 2008 года Федеральной службой по финансовым рынкам Положения о составе и структуре активов акционерных инвестиционных фондов и активов паевых инвестиционных фондов (далее - "Положение о составе и структуре активов"), которое установило особенности существования паевых фондов, паи которых ограничены в обороте (назовем их для удобства "фонды специального назначения"), и детализировало требования к включению в состав имущества ПИФ различных объектов недвижимого имущества и прав на него, в том числе прав из договоров долевого участия в строительстве.
Отличительными чертами фондов специального назначения является возможность неполной оплаты инвестиционных паев при их выдаче, дополнительные полномочия владельцев паев по контролю деятельности такого фонда (создание инвестиционного комитета, одобрение определенных сделок), облегченные требования к составу и структуре активов, а также ряд иных особенностей, упрощающих, в частности, привлечение заемного финансирования для структур, построенных на базе паевых фондов.
Квалифицированными инвесторами являются лица, указанные в качестве таковых в федеральном законодательстве (например, Закон о рынке ценных бумаг относит к квалифицированным инвесторам кредитные и страховые организации, негосударственные пенсионные фонды и ряд других организаций). Также управляющая компания паевого фонда может самостоятельно, в соответствии с процедурой, установленной в утвержденном ею регламенте, признать квалифицированным инвестором любое третье лицо, соответствующее законодательно установленным критериям. При этом юридическое лицо может быть признано квалифицированным инвестором, если оно является коммерческой организацией и отвечает любым двум требованиям из указанных ниже:
1) имеет собственный капитал не менее ста миллионов рублей;
2) совершало ежеквартально не менее чем по пять сделок с ценными бумагами и (или) иными финансовыми инструментами в течение последних четырех кварталов на сумму не менее трех миллионов рублей;
3) имеет оборот (выручку) от реализации не менее одного миллиарда рублей;
4) владеет активами на сумму не менее двух миллиардов рублей.
Управляющая компания паевого фонда вправе устанавливать более высокие требования для признания лиц квалифицированными инвесторами, включая определение дополнительных требований. В то же время, необходимо учитывать, что такие дополнительные требования не могут носить индивидуального или дискриминационного характера.
Ключевые вопросы девелопера
Положение о составе и структуре активов предусматривает три категории закрытых паевых инвестиционных фондов , в которые могут вноситься права на недвижимое имущество. К ним относятся рентные фонды, фонды недвижимости и ипотечные фонды. В настоящей статье рассмотрены некоторые варианты использования фондов недвижимости и рентных фондов в деятельности девелоперской компании. Категория ипотечных фондов применительно к депвелоперским проектам подробно не рассматривается, поскольку основной целью таких фондов, как следует из Положения о составе и структуре активов, является исключительно секьюритизация ипотечных кредитов.
На сегодняшний день уже известны случаи успешного применения рентных фондов для оптимизации эксплуатации (управления) готовых объектов недвижимости (о чем подробнее будет изложено во второй части настоящей статьи). Особый интерес представляет практическая возможность осуществления в рамках ПИФ именно девелоперского проекта целиком, начиная с предпроектной стадии и заканчивая выходом девелопера из проекта. С точки зрения структурирования подобного проекта необходимо ответить на следующие ключевые вопросы:
1) Как обеспечить внесение в состав имущества фонда активов, которые необходимы для реализации проекта, в первую очередь земельного участка?
2) Возможно ли привлечение заемного финансирования в рамках ПИФ?
3) Каким образом обеспечить эффективное осуществление управляющей компанией функции застройщика?
4) Какие преимущества предоставляет использование ПИФ при реализации девелоперского проекта?
Фонд как владелец девелоперских активов
Положение о составе и структуре активов предусматривает, что в состав закрытого паевого инвестиционного фонда недвижимости (далее - "ЗПИФН"), а также рентных фондов, могут быть включены недвижимое имущество и право аренды на него. Под недвижимым имуществом понимаются земельные участки и иные объекты недвижимого имущества, в том числе здания, сооружения, жилые и нежилые помещения, объекты незавершенного строительства, за исключением предприятий и недвижимого имущества, изъятого из оборота или ограниченного в обороте (например – заложенное имущество).
В случае обычных паевых фондов объекты недвижимости должны находиться на территории Российской Федерации или иностранного государства, являющегося членом Организации экономического сотрудничества и развития, Европейского союза либо членом Содружества независимых государств. Использование фондов специального назначения не исключает включение в их состав и объектов, находящихся за пределами указанных территорий.
Использование ЗПИФН специального назначения дает еще более широкие возможности и позволяет включить в его состав множество иных активов, относящихся к недвижимому имуществу и процессу девелопмента, в том числе проектную документацию для строительства или реконструкции объекта недвижимости (по всей видимости, в первую очередь, речь все же идет о правах на использование проектной документации).
Наконец, фонд недвижимости специального назначения вправе владеть пакетами, составляющими 50 процентов и более размещенных акций (долей в уставном капитале) российских хозяйственных обществ, осуществляющих деятельность по проектированию, строительству зданий и сооружений, инженерным изысканиям для строительства зданий и сооружений и (или) по реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры).
Трудно оставить без критики непоследовательность, которая прослеживается в законодательстве о паевых фондах по отношению к вопросам включения в их состав неденежных активов. Действительно, в соответствии с Законом об инвестиционных фондах под ПИФ понимается обособленный имущественный комплекс, состоящий из имущества, переданного в доверительное управление управляющей компании учредителями доверительного управления с условием объединения этого имущества с имуществом иных учредителей. В этой связи не совсем понятны правомочия управляющей компании паевого фонда в отношении включенных в его состав различного вида имущественных прав, в том числе права аренды. Конструкция доверительного управления имущественным правом с точки зрения юридической теории выглядит необоснованно сложной и критикуется рядом ученых-правоведов. В связи с этим представляется необходимым уточнить положения законодательства в данной части, прямо предусмотрев, что имущественные права, включенные в состав паевого фонда, осуществляются управляющей компанией данного фонда.
Также следует отметить определенную непоследовательность законодателя в вопросе возможности передачи имущественных прав в паевый фонд. Из содержания Приказа Федеральной службы по финансовым рынкам от 9 декабря 2008 года № 08-56/пз-н "О передаче имущества в оплату инвестиционных паев закрытого паевого инвестиционного фонда и сроках формирования закрытого паевого инвестиционного фонда" можно сделать вывод, что имущественные права не могут быть переданы в оплату инвестиционных паев закрытого паевого инвестиционного фонда, хотя они могут быть включены в состав ПИФ в соответствии с Положением о составе и структуре активов. Кроме того, Положением о порядке передачи имущества для включения его в состав паевого инвестиционного фонда (утвержденным приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 3 июля 2008 года № 08-27/пз-н) не предусмотрен порядок передачи имущественных прав в состав ПИФ (в действительности из текста данного положения можно сделать вывод, что вопреки своему названию оно применяется только к передаче имущества для целей оплаты инвестиционных паев). Таким образом, при применении указных выше нормативных актов возникает неопределенность, которая должна быть устранена путем уточнения и исправления конфликтующих между собой положений.
В завершение анализа данного вопроса необходимо отметить, что в силу несовершенства законодательства и различных подходов к толкованию правовых норм передача некоторых активов в состав ПИФ может быть затруднена вследствие позиции государственных органов. Так, например, в Санкт-Петербурге в настоящий момент на практике некоторые государственные органы придерживаются точки зрения, согласно которой юридическая возможность передачи такого объекта недвижимого имущества как земельный участок в доверительное управление (например, в рамках ЗПИФН) ставится под сомнение, поскольку это прямо не предусмотрено Земельным кодексом и нормами Гражданского кодекса. Несмотря на то, что данная позиция может быть расценена как несоответствующая действующему законодательству, она может влиять на реализуемость того или иного проекта, структурируемого через паевый инвестиционный фонд, в том числе на стадии государственной регистрации передачи земельного участка в доверительное управление.
Заемное финансирование в рамках ПИФ
По общему правилу, Закон об инвестиционных фондах ограничивает возможности управляющей компании паевого фонда по привлечению заемного финансирования третьих лиц. Однако в состав паевых инвестиционных фондов специального назначения могут входить активы, приобретенные по договору займа или кредитному договору, если заимодавцем (кредитором) по такому договору является квалифицированный инвестор. В состав активов таких фондов также могут входить имущественные права по обязательствам из договоров займа, в том числе предметом займа по которым являются активы указанных фондов. Иными словами, управляющие компании фондов специального назначения (в отличии от фондов, паи которых не ограничены в обороте) могут как привлекать заемное финансирование в фонд, так и предоставлять его. Эти нормы являются принципиально важными для успешной реализации проектов в рамках ПИФ, особенно для девелоперских проектов, которые в подавляющем большинстве случаев предполагают привлечение заемного финансирования.
Однако следует отметить, что передача в паевый инвестиционный фонд имущества, находящегося в залоге, не допускается. Это существенно усложняет использование соответствующих структур для реализации проектов в рамках ЗПИФН, поскольку недвижимость (например, земельный участок), задействованная в проекте, зачастую изначально заложена банку или иному инвестору в обеспечение возврата предоставленного финансирования.
Таким образом, можно сделать вывод, что привлечение заемного финансирования для реализации, например, девелоперского проекта возможно в случае, если используется ЗПИФН специального назначения и учитывается запрет на передачу фонду имущества, находящегося в залоге.
Осуществление управляющей компанией функций застройщика
Строительство и продажа объектов недвижимости (как жилых, так и нежилых) с использованием ЗПИФН вызывает ряд вопросов, что порождает определенные сомнения в практической реализуемости такой структуры. На специфических особенностях реализации проектов по созданию жилых и нежилых объектов мы остановимся во второй части статьи, а пока скажем об общих проблемах строительства в рамках ЗПИФН.
Прежде всего, проблематичным становится осуществление паевым фондом (его управляющей компанией) функций застройщика. В случае, если земельный участок для строительства объекта недвижимости включен в состав имущества ЗПИФН, то его собственниками будут являться пайщики фонда, а у управляющей компании будут права из договора доверительного управления. Получение разрешительной документации по строительству на лицо, "передавшее" часть своих правомочий собственника другому лицу по договору доверительного управления, представляется с практической точки зрения, а также с точки зрения юридического оформления довольно проблематичным.
В качестве альтернативного варианта можно пытаться рассматривать управляющую компанию ЗПИФН в роли застройщика. Однако в этом случае вопрос о практической возможности получения управляющей компанией разрешительной документации на строительство объекта недвижимости также остается открытым.
Другой альтернативой было бы введение в договорную и корпоративную структуру в дополнение к пайщикам и управляющей компании еще одного юридического лица - застройщика, которому земельный участок для строительства был бы предоставлен управляющей компанией на праве аренды. Это бы позволило в значительной степени решить проблемы, связанные с получением разрешительной документации, "типизировав" схему строительства - арендатор осуществляет строительство на предоставленном ему земельном участке. Однако очевидно такое решение сильно усложняет (и без того перегруженную) организационную составляющую реализации девелоперского проекта, так как арендатор-застройщик должен контролироваться либо на договорном, либо на корпоративном уровне пайщиками соответствующего фонда.
Необходимо отметить, что в случае передачи земельного участка в ЗПИФН управляющая компания будет обладать значительными полномочиями по реализации девелоперского проекта. С практической точки зрения это означает, что управляющая компания должна контролироваться девелопером и его партнерами по реализации проекта, из чего следует необходимость создания девелопером "карманной" управляющей компании. С учетом того, что деятельность управляющих компаний лицензируется и серьезно проверяется специализированным депозитарием и рядом других субъектов, это может привести к большим временным, финансовым и административным издержкам при реализации девелоперского проекта. Кроме того, необходимо учитывать, что в силу описанных ранее причин в данном случае должны соблюдаться требования к созданию фондов особого назначения, а пайщиками данного фонда должны выступать квалифицированные инвесторы.
Также в рамках паевого фонда сложно реализовать обычные механизмы взаимодействия участников девелоперского проекта - порядок принятия решений, разрешение тупиковых ситуаций, выход из проекта и т. д. В качестве примера можно привести проблему выхода участников после завершения проекта. Законодательством предусмотрен один вариант прекращения деятельности паевого фонда при обычных обстоятельствах - продажа его имущества и распределение полученных денежных средств между пайщиками. Кроме того, при наличии нескольких пайщиков выход одного из них из проекта возможен только через погашение пая и получение соответствующей части денежных средств. Таким образом, не совсем ясно каким образом обеспечить выход участника из проекта, если в результате он должен получить право собственности на объект, созданный в рамках ЗПИФН, а не денежные средства. Единственным вариантом остается продажа возведенного объекта недвижимости в рамках инвестиционного фонда и погашение своих паев участниками проекта с получением соответствующей части денежных средств.
Основные преимущества использования ПИФ
На первый взгляд, с практической точки зрения создание громоздких и сложных структур на базе паевых фондов необоснованно в сфере девелопмента недвижимости, где традиционно используются классические схемы взаимодействия участников проекта. В то же время в данном случае на другой чаше весов находятся налоговые преимущества, связанные со спецификой налогообложения паевых фондов и выражающееся в существенном снижении налоговой нагрузки в отношении того имущества, которое внесено в такой фонд и дохода, получаемого от такого имущества. Налогообложение паевого фонда не зависит от его типа или категории. Так, при использовании ПИФ могут быть достигнуты налоговые преимущества в отношении налога на имущество, земельного налога, налога на прибыль от арендного дохода или продажи активов фонда и др.
К основному налоговому преимуществу структурирования проектов, связанных с недвижимостью, через паевые инвестиционные фонды в первую очередь необходимо отнести отсрочку уплаты налога на прибыль от деятельности фонда, который фактически подлежит уплате только после распределения дохода пайщикам фонда, а не в момент поступления такого дохода в состав имущества фонда. Дополнительные преимущества в данной области могут быть предусмотрены действующими соглашениями об избежании двойного налогообложения, в случае, когда пайщиками фонда являются иностранные компании. Кроме того, налоговое законодательство предоставляет возможность реинвестирования прибыли полученной фондом без обложения ее налогом на прибыль.
Однако следует отметить, что применительно к девелоперскому проекту данные преимущества становятся актуальными только тогда, когда проект начинает приносить прибыль (то есть на стадии продажи объекта). В случае реализации проектов по управлению недвижимым имуществом в рамках ПИФ упомянутые налоговые преимущества могут выходить на первый план, как это происходит, например, в рентных фондах.
_________________________________
ПАЕВЫЕ ФОНДЫ НЕДВИЖИМОСТИ: ИНСТРУКЦИЯ ПО ПРИМЕНЕНИЮ
(Часть 2: Особенности отдельных видов проектов)
В первой части статьи мы осветили общие вопросы, которые являются ключевыми при структурировании проектов, связанных с недвижимостью (в первую очередь девелоперских) с использованием паевых инвестиционных фондов. Анализ данного предмета был бы не полным без рассмотрения особенностей структурирования отдельных типов подобных проектов, в частности, специфики строительства нежилых и жилых объектов в рамках ПИФ, управления готовыми объектами коммерческой недвижимости, возможностей применения фондов в условиях экономической нестабильности.
Нежилые объекты
Общие положения, изложенные в первой части статьи, в отношении структурирования девелоперских проектов через паевые фонды, полностью применимы в том случае, когда речь идет о девелоперском проекте по созданию нежилого объекта недвижимости. Детально не углубляясь в эти положения, постараемся нарисовать общую картину такого проекта.
При реализации девелоперского проекта по строительству коммерческой недвижимости через ЗПИФН представляется целесообразным внести в фонд основные активы, которые понадобятся в рамках проекта, в частности:
земельный участок или право аренды на него;
здания, сооружения и объекты незавершенного строительства (в том случае, если речь идет о завершении ранее начатого проекта или реконструкции);
проектная документация для строительства или реконструкции объекта недвижимости;
права из различного вида договоров, связанных с процессом девелопмента, в том числе договоров строительного подряда, инвестиционных договоров и т.д.
Как отмечалось ранее, для внесения некоторых из перечисленных активов, ЗПИФН должен быть фондом недвижимости специального назначения. Также необходимо учитывать запрет на внесение в фонд заложенного имущества. При этом, как уже указывалось в первой части статьи, передача некоторых активов в ПИФ на практике может быть осложнена противоречиями в действующем законодательстве. В связи с этим можно говорить об определенных рисках при реализации девелоперского проекта с таким структурированием уже на стадии внесения активов.
В том случае, если при реализации проекта будет необходимость в привлечении заемного финансирования, то это может быть реализовано только при использовании ЗПИФН, являющегося фондом недвижимости специального назначения. При этом заимодавец (кредитор) должен являться квалифицированным инвестором. Однако в обеспечение выдаваемых займов управляющая компания будет не вправе предоставить в ипотеку активы фонда. В связи с этим привлечение заемного финансирования в рамках такой структуры будет возможно, однако при условии учета перечисленных ограничений, которые на практике могут быть непреодолимыми - кредитор в большинстве случаев требует от девелопера обеспечения в виде ипотеки объекта недвижимости, с которым связано строительство (прежде всего, это земельный участок, на котором ведется строительство).
Разработка проектной и разрешительной документации в отношении будущего объекта и впоследствии строительство этого объекта в рамках паевого фонда также создают ряд проблем.. Как упоминалось в первой части статьи, существует неопределенность в том, кто должен выступать в качестве застройщика и на чье имя должна получаться разрешительная документация на строительство. Можно пытаться искать пути выхода из этой ситуации, например, привлекая на роль застройщика третье лицо и передавая ему земельный участок на праве аренды. Однако неизбежно это усложнит общую структуру реализации проекта, которая в случае с паевым инвестиционными фондами и без того является громоздкой. Прямым следствием такого усложнения являются дополнительные административные расходы и снижение эффективности управления проектом.
Далее проблемы могут возникнуть и при принятии партнерами по проекту каких-либо решений в ходе его реализации, или даже на стадии завершения проекта. Дело в том, что структура паевого фонда организационно плохо подходит для проектов, реализуемых нескольким партнерами, когда требуется гибкость во взаимодействии друг с другом и в возможности прекратить сотрудничество. Так, в рамках паевого фонда осложнено совместное принятие решений, разрешение тупиковых ситуаций и т. д. Примером тому может служить невозможность выхода из девелоперского проекта, структурируемого через ЗПИФН, с получением соответствующих денежных средств до тех пор, пока объект недвижимости не будет возведен и продан в рамках фонда.
Следует отметить и еще несколько проблем, указывающих на организационную неэффективность структурирования девелоперского проекта по строительству нежилого объекта через ЗПИФН.
Во-первых, в силу того, что за управляющей компанией соответствующего ЗПИФН фактически будут закреплены значительные полномочия по реализации девелоперского проекта, возникает необходимость в контроле за ней со стороны девелопера и его партнеров по реализации проекта. При этом деятельность управляющих компаний лицензируется и серьезно проверяется специализированным депозитарием и рядом других субъектов. В связи с этим громоздкая структура паевого инвестиционного фонда, обязательно включающая в себя управляющую компанию, может стать причиной больших временных, финансовых и административных издержек.
Во-вторых, уже не раз упоминавшаяся необходимость использования фонда недвижимости специального назначения на практике означает необходимость соответствия пайщиков (а в случае привлечения в фонд заемных средств, и займодавцев) требованиям, предъявляемым к квалифицированным инвесторам, что также негативно влияет на привлекательность структурирования девелоперских проектов через ПИФ.
Что касается преимуществ структурирования девелоперских проектов по строительству нежилых объектов через ЗПИФН, то они не отличаются от упомянутых в первой части статьи. Это прежде всего налоговые послабления в отношении имущества, внесенного в фонд (налоговые преимущества в отношении налога на имущество, земельного налога и налога на прибыль). При этом следует повториться, что в случае проектов по созданию коммерческой недвижимости сравнимых налоговых преимуществ можно достигнуть в рамках традиционных для России структур, применяемых в девелоперских проектах, что существенно ухудшает перспективы применения паевых фондов для подобных проектах и фактически сводит их к случаям, когда реализация традиционной структуры невозможна в силу каких-либо причин.
Таким образом можно сказать, что девелоперский проект по строительству нежилого объекта недвижимости теоретически может быть структурирован через фонд недвижимости особого назначения путем внесения в него всех активов, необходимых для строительства, привлечения заемных средств и осуществления строительства тем или иным лицом, задействованным в образованной структуре. Однако при этом следует учитывать ряд вопросов юридического и практического характера. В этой связи девелоперам необходимо четко соизмерять положительный эффект от использования структур на базе ПИФ и соответствующие риски, возникающие при их применении.
Квартиры от паевого фонда
Схема реализации девелоперского проекта по жилому объекту через ЗПИФН, а также проблемные аспекты такого структурирования во многом повторяют изложенное в отношении нежилых объектов в предыдущем разделе. В связи с этим мы не будем заново излагать уже сказанное, а лишь остановимся на специфических особенностях структурирования девелоперских проектов по жилым объектам, связанных со специальным нормативным регулированием строительства многоквартирных домов и привлечения средств дольщиков. При этом следует сразу оговориться, что в тех случаях, когда речь идет о строительстве жилого объекта девелопером без привлечения средств дольщиков (например, если девелопер строит многоквартирный дом на собственные средства с тем, чтобы по окончании строительства распродать квартиры на вторичном рынке жилья), структурирование не будет обладать какой-либо спецификой по сравнению с изложенным в отношении нежилых объектов.
Прежде всего следует отметить, что при реализации девелоперского проекта по строительству жилого объекта перечень активов фонда может быть шире. Помимо активов, включаемых в ЗПИФН в рамках девелоперского проекта по строительству нежилого объекта, в случае с многоквартирными домами еще одним активом могут быть имущественные права из договоров участия в долевом строительстве объектов недвижимого имущества, заключаемых в соответствии с Законом о долевом строительстве. Причем такие активы могут быть внесены пайщиками как при учреждении фонда (например, в том случае, если строительство уже ведется и были привлечены средства дольщиков), так и включены в состав фонда впоследствии (в том случае, если средства дольщиков привлекаются при строительстве уже в рамках фонда). Допущение новым законодательством о паевых фондах внесения таких прав в паевый фонд призвано разрешить строительство многоквартирных домов в рамках ЗПИФН, в процессе которого с дольщиками заключаются договоры участия в долевом строительстве, а права из них попадают непосредственно в паевой фонд.
Однако есть определенные сомнения в том, что такая схема реализуема. Как упоминалось в предыдущем разделе, вопрос о том, кто может выполнять функции застройщика при реализации девелоперского проекта в рамках ЗПИФН является открытым. В случае с многоквартирными домами такой вопрос вообще может быть неразрешим. По уже изложенным причинам выполнение функций застройщика пайщиками фонда представляется довольно проблематичным. А привлечение управляющей компанией средств дольщиков по договорам участия в долевом строительстве в качестве застройщика вызывает серьезные опасения, так как у управляющей компании земельный участок будет находиться в доверительном управлении, а не на праве собственности или праве аренды, как того требует Закон о долевом строительстве в буквальном прочтении.
Уже предлагавшаяся альтернатива введения в договорную и корпоративную структуру еще одного юридического лица - застройщика (которому земельный участок для строительства был бы предоставлен управляющей компанией на праве аренды) позволила бы в значительной степени решить проблемы, связанные с требованиями, предъявляемыми к застройщику Законом о долевом строительстве. Однако такое решение, как подробно излагалось ранее, сильно усложняет реализацию девелоперского проекта. Кроме того, возможно занять правовую позицию, в соответствии с которой такая структура находится под риском вступления в противоречие с нормами Закона об инвестиционных фондах. Оно может быть усмотрено между возникновением залога в отношении права аренды земельного участка под многоквартирным домом, обусловленным нормами Закона о долевом строительстве, и запретом на предоставление имущества фонда в залог в обеспечение исполнения обязательств третьих лиц, установленным подпунктом 4 пункта 3 статьи 40 Закона об инвестиционных фондах.
Безусловно, проблема конфликта норм законодательства об инвестиционных фондах и законодательства о долевом строительстве не возникает при использовании распространенных на практике различных схем, лежащих за рамками Закона о долевом строительстве, но в силу серьезных сомнений в законности подобных схем эти возможности авторами статьи не рассматриваются.
Что касается преимуществ структурирования девелоперских проектов по строительству жилых объектов через ЗПИФН, то в дополнение к уже сказанному применительно к нежилым объектам можно добавить лишь следующее. Некоторой налоговой экономии теоретически можно достигнуть за счет того, что прибыль от строительства объектов жилой недвижимости, аккумулируемая в ЗПИФ, не будет облагаться налогом на прибыль на уровне ЗПИФН и может быть свободно реинвестирована или впоследствии распределена пайщикам фонда и только в последнем случае налог на прибыль может возникнуть, если это предусмотрено налоговым законодательством, применимым к пайщику.
Таким образом можно сказать, что в отношении девелоперского проекта по жилым объектам недвижимости теоретически возможным механизмом мог бы быть ЗПИФН особого назначения, паи которого предназначены для квалифицированных инвесторов. В этом случае, однако, необходимо говорить о том, что к ряду разнообразных проблем, присущих структурированию через ЗПИФН девелоперских проектов по нежилым объектам (сравнимых с преимуществами такого структурирования), прибавляются дополнительные риски, связанные в том числе с несогласованностью законодательства об инвестиционных фондах и законодательства о долевом строительстве. В связи с этим соотношение плюсов и минусов использования структур на базе ПИФ для девелоперских проектов по жилым объектам остается ключевым вопросом девелопера.
Однако это не исключает возможности использования паевых фондов как дополнительных финансовых инструментов в рамках уже разработанных схем реализации девелоперских проектов. Например, для привлечения средств дольщиков через ЗПИФН посредством заключения договоров участия в долевом строительстве между застройщиком и управляющей компанией и дальнейшей уступки управляющей компанией прав из таких договоров будущим дольщикам. Также паевой фонд, в случае необходимости, потенциально может быть использован для создания возможности привлечения дополнительного финансирования девелоперского проекта неограниченным кругом лиц (пайщиков).
Когда объект уже готов - применение рентного фонда
В сравнении с использованием паевых фондов недвижимости для структурирования девелоперских проектов куда более традиционным и простым выглядит использование ПИФ для аккумуляции недвижимого имущества и получения налоговых преимуществ при владении и оперировании таким имуществом в рамках фонда. Такие структуры реализуемы на практике и могут вызывать особый интерес в нынешних условиях экономической нестабильности.
Как упоминалось в первой части статьи, в рентный фонд может быть внесено недвижимое имущество и право аренды на него. Под недвижимым имуществом понимаются земельные участки и иные объекты недвижимого имущества, в том числе здания, сооружения, жилые и нежилые помещения, объекты незавершенного строительства, за исключением предприятий и недвижимого имущества, изъятого из оборота или ограниченного в обороте.
Необходимо отметить, что находящиеся на территории Российской Федерации земли сельскохозяйственного назначения, разрешенный вид использования которых не допускает осуществления на них строительства, могут входить только в состав рентных фондов, либо ипотечных фондов. При этом законодательство не предусматривает возможность включения в состав рентных фондов иных объектов, связанных с недвижимым имуществом и процессом девелопмента (например, права из договоров участия в долевом строительстве), что предопределяет специфику использования подобных фондов для работы с готовыми объектами недвижимости (оптимизация рентного дохода) или для содержания неиспользуемых земельных участков и зданий в рамках антикризисного управления. Также нельзя забывать, что к рентным фондам применимы все соответствующие ограничения и риски, которые мы упоминали в первой части статьи. К одному из наиболее важных из них можно отнести запрет на внесение в фонд заложенного имущества, что может играть большую роль при работе с готовыми объектами недвижимости и земельными участками.
Так, в рентный фонд пайщиками могут быть внесены земельные участки и / или уже построенные здания или сооружения. Если такие объекты на момент внесения уже сдаются в аренду, то и права аренды по соответствующим договорам могут быть внесены в фонд. В случае, если объекты не сдаются, то уже в рамках фонда управляющая компания может сдать такие объекты в аренду, в результате чего право аренды также попадет в состав ПИФ. Далее в рамках фонда управляющая компания будет выполнять функции арендодателя по соответствующим договорам аренды, контролируя арендаторов, собирая арендные платежи и т.п. Арендный доход при этом будет сразу аккумулироваться в рентном фонде. Таким образом, функционирование рентного фонда охватывает собой обособление имущества, сдаваемого в аренду, организацию отношений с арендаторами и аккумуляцию арендной платы.
Основным преимуществом использования такой схемы рентного фонда является ее экономическая составляющая, которая выглядит весьма привлекательно в связи с получением преимуществ в отношении налога на имущество, земельного налога, отсрочки по уплате налога на прибыль от арендного дохода и др. Такие налоговые послабления с учетом длительного характера отношений по аренде недвижимого имущества могут оказывать существенный положительный эффект и способствовать оптимизации рентного дохода.
Таким образом, аккумуляция в рамках рентного фонда недвижимого имущества, предполагаемого к сдаче, может быть достаточно выгодной благодаря налоговым преимуществам, получаемым в течении всего срока управления таким имуществом в рамках фонда. Такая структура уже опробована на практике и может реализовываться при условии учета ряда уже упоминавшихся ограничений и нюансов.
Антикризисный менеджмент
Особо следует сказать и о таком варианте использования рентного фонда, как концентрация в рамках него того недвижимого имущества, которое вынужденно не используется. В подобном фонде могут быть аккумулированы неиспользуемые земельные участки (в том числе, например, относящиеся к землям сельскохозяйственного назначения и разрешенный вид использования которых не допускает осуществления на них строительства) и объекты недвижимости (например, объекты незавершенного строительства).
Если по тем или иным причинам некоторые объекты недвижимости не планируется использовать в течение более-менее продолжительного периода времени, они могут быть внесены в рентный фонд. Основной целью в этом случае является получение преимуществ по налогу на имущество и земельному налогу в отношении тех активов, которые были внесены в фонд.
Такой вариант использования рентного фонда может быть актуален, например, для создания так называемого банка земельных участков. В условиях финансовой нестабильности такой антикризисный менеджмент может быть применен также для снижения убытков от "замороженной" стройки, когда в рентный фонд вносится объект незавершенного строительства (предварительно зарегистрированный в качестве объекта недвижимости) и земельный участок или право аренды на земельный участок под таким объектом. Это может позволить до минимума сократить вынужденные расходы на уплату налогов в непростой экономической ситуации.
Теория или практика? (вместо заключения)
В свете всего вышесказанного хотелось бы отметить, что, несмотря на развитие законодательства о паевых инвестиционных фондах, степень реализуемости различных проектов с использованием паевых фондов недвижимости и рентных фондов существенно варьируется, а перед девелопером стоит немало проблем как юридического, так и практического характера. В этой связи девелоперам необходимо подробно прорабатывать структуры проектов и четко соизмерять положительный эффект от использования структур на базе ПИФ и соответствующие риски, возникающие при их применении.
В то же время в условиях финансовой нестабильности тщательно продуманное использование паевых фондов может быть тем средством оптимизации имеющихся ресурсов и сокращения расходов, которое позволит не только удержаться на плаву сегодня, но и получить преимущество в будущем.
Павел Логинов, старший юрист DLA Piper в Санкт-Петербурге
Леонид Кропотов, юрист DLA Piper в Санкт-Петербурге
