Обеспечение обязательств застройщиков по договорам долевого строительства cre

Заключая договор долевого строительства в коммерческой недвижимости, стороны обязуются выполнять условия договора в срок. Как обезопасить себя дольщикам от невыполнения обязательств застроищиком? Как обеспечить возврат оплаты? Есть ли шанс возместить убытки понесенные предпринимателем? На эти и многие другие вопросы отвечает эксперт юридической фирмы «Авелан».
Виды обеспечений

Закон о долевом участии в качестве обеспечений предусматривает залог и поручительство, которые гарантируют возврат застройщиком денежных средств, возмещение убытков и неустойки, если объект будет не сдан или завершен не вовремя.

Неустойка начисляется за каждый день просрочки передачи объекта в размере 1/300 ставки ЦБ РФ от цены договора. Залог устанавливается в силу закона автоматически вместе с заключением договора долевого участия (документация о залоге не оформляется). Залогом считается переданный дольщику участок, на котором строится объект, и сам объект в текущем состоянии.

Если участок и объект уже переданы в залог треть­им лицам (банку и т. п.), обязательства должны быть обеспечены поручительством. Однако на практике такие случаи обычно не встречаются и поручительство не используется.

Изменения закона

С 1 января 2014 года поручительство станет обязательным дополнением к залогу. Вместо поручительства будет допускаться страхование застройщиком своей ответственности перед дольщиками. То есть гарантии дольщиков повышаются.

Однако страхование, в отличие от поручительства, предусмотрено лишь в части ответственности застройщика (выплаты неустойки и убытков) и не гарантирует возврат самой оплаты, если объект не будет построен, а застройщик обанкротится.

Возврат оплаты закон не относит к убыткам, под которыми понимаются расходы дольщика и упущенная выгода (неполученные доходы), вызванные несвоевременной сдачей ему объекта. Размер убытков обычно незначителен по сравнению с оплаченной стоимостью объекта. А иногда обосновать и взыскать убытки в судах по договорам долевого участия вообще невозможно. Так, согласно обстоятельствам рассмотренного Федеральным арбитражным судом Центрального округа дела № А48-2380/2010(31), по договору долевого участия в строительстве индивидуальный предприниматель должен был к определенному сроку получить нежилое помещение.

Рассчитывая на это, индивидуальный предприниматель заключил предварительный договор, по которому обязался сдать в аренду это помещение другому лицу с того срока, когда должен был получить объект от застройщика.

Однако последний вовремя объект не сдал, из-за чего индивидуальный предприниматель не смог передать его в аренду и получать от этого доходы. При этом доходы, неполученные из-за нарушения застройщиком договорных обязательств, квалифицируются по статье 15 ГК РФ в качестве убытков, подлежащих возмещению застройщиком.

Тем не менее ФАС Центрального округа и Высший Арбитражный Суд РФ отказали во взыскании этих убытков, поскольку посчитали, что в данном случае не доказано наличие упущенной выгоды, поскольку заключение предварительного договора аренды еще не означает, что индивидуальный предприниматель стал бы получать арендную плату.

Так, сам по себе предварительный договор не предусматривает каких-либо выплат, в том числе арендных, а влечет для сторон лишь обязательство заключить в будущем основной договор аренды, который даже при наличии предварительного договора все равно может быть в будущем сторонами не заключен.

То есть предварительный договор в отсутствие основного договора аренды не подтверждает реальную возможность получения индивидуальным предпринимателем арендной платы, которую он требовал взыскать в качестве упущенной выгоды.

Кроме того, суды указали, что до момента получения объекта от застройщика индивидуальный предприниматель не является собственником этого объекта и поэтому в силу статьи 608 ГК РФ не может сдавать его в аренду и получать от этого доходы.

Данное дело служит примером, подтверждающим сложность взыскания убытков по договорам долевого участия, поскольку даже во многих очевидных случаях сложно формально доказать факт причинения и размер убытков.

Неустойка же по договорам долевого участия установлена законом в минимальном размере и, кроме того, может быть снижена судом по мотивам ее чрезмерности. Например, согласно постановлению ФАС Северо-Кавказского округа от 27 декабря 2011 года по делу № А53-10899/2011 Департамент координации строительства и перспективного развития требовал от застройщика по договору долевого участия в строительстве выплатить неустойку в установленном законом размере – 1/300 ставки ЦБ РФ за каждый день просрочки передачи недвижимости. Суды взыскали неустойку, но снизили ее размер на 32 % от начисленной суммы.

При этом суды указали, что в силу статьи 333 ГК РФ суд обязан устанавливать баланс между применяемой мерой ответственности к застройщику за просрочку и оценкой отрицательных последствий, наступивших в связи с этой просрочкой для дольщика, чтобы не допускать взыскания чрезмерных неустоек, несоразмерных последствиям допущенного нарушения. То есть даже законодательное закрепление размера неустойки не гарантирует, что на деле она будет взыскана в полном объеме. Соразмерность неустойки последствиям нарушения, за которое она взыскивается, определяется на усмотрение суда и в разных регионах может определяться по-разному.

Таким образом, страхование обеспечивает не столь существенные обязательства, поэтому поручительство более предпочтительно. Оно выдается банком, что гарантирует платежеспособность поручителя и возврат средств. При этом с 1 января 2014 года срок поручительства увеличится с шести месяцев до двух лет (начинается с момента окончания срока передачи объекта).

Недопустимость предварительного договора

Заключать договоры долевого участия (получать деньги от дольщиков) застройщик вправе после получения разрешения на строительство, опубликования проектной декларации и регистрации прав на участок под строительство.

Чтобы обойти это ограничение, застройщики заключают предварительные договоры, по которым дольщики вносят оплату в счет будущего основного договора долевого участия в то время, когда еще отсутствуют гарантии, что застройщик вообще намерен строить объект.

На такие договоры не распространяются установленные законом обеспечения, поэтому и нет гарантий возврата денег, если застройщик не заключит с дольщиком основной договор. Хотя в таких договорах и устанавливается задаток (условие о том, что вносимая плата возвращается двойном размере, если застройщик не заключит основной договор), однако суды признают незаконными задатки по предварительным договорам, поэтому такая гарантия на практике не действует.

Так, например, в рассмотренном Арбитражным судом Иркутской области деле № А19-7385/2007-22-23-4, два раза прошедшим все судебные инстанции, дольщик по предварительному договору требовал взыскания двойной суммы задатка.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды указали, что, исходя из существа предварительного договора и задатка, все внесенные по такому до­говору суммы квалифицируются в случае его неисполнения не в качестве задатка (возвращаемого в двойном размере), а в качестве неосновательного обогащения (возвращаемого в том размере, в котором оно получено). Высший Арбитражный Суд РФ в определении по этому делу от 3 марта 2010 года № ВАС-5467/08 также указал, что позиция судов по этому делу соответствуют правовой позиции ВАС РФ, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 19 января 2010 года № 13331/09, согласно которой применение задатка в качестве обеспечения исполнения обязательств по предварительному договору недопустимо.

Ошибки дольщиков при обеспечении обязательств

Ошибок именно при оформлении и получении обеспечения дольщики обычно не допускают, так как закон самостоятельно прямо регулирует эти вопросы: неустойка установлена фиксировано, залог возникает в силу закона автоматически, а поручительство и страхование оформляются самим застройщиком с банком и страховой организацией.

То есть дольщики при этом не участвуют, а закон не оставляет застройщику лазеек в обход установленных способов обеспечения (без обеспечения договоры долевого участия, по которым застройщик получает деньги, не регистрируются).

Наиболее распространенной ошибкой является заключение предварительных договоров, не предусматривающих регистрацию каких-либо обеспечений. Встречаются случаи, когда договоры с дольщиками подписывали неуполномоченные (неизвестные) лица, в связи с чем обязательства по возврату выплаченных денежных средств оставались пол­ностью не обеспеченными, например, если подпись за директора на договоре проставляется не им самим, а посторонним лицом. Поэтому необходимо лично присутствовать при подписании договора другой стороной.

В судебной практике распространены случаи, когда застройщики требуют признания договоров с дольщиками недействительными в связи с подписанием их от имени застройщика неуполномоченным лицом.

Так, решением Арбитражного суда Чувашской Республики от 29 июля 2011 года по делу А79-15161/2009 установлено, что договор долевого участия с предпринимателем подписан неуполномоченным представителем застройщика – директором, поскольку решение учредителей застройщика об избрании этого директора оказалось недействительным по причине вынесения его при отсутствии необходимого кворума собрания учредителей.

Однако в этом случае удалось отстоять права дольщика, поскольку на момент заключения договора дольщик не мог каким-либо образом знать, что директор застройщика назначен недействительным решением. Суд указал, что решение об избрании директора было оспорено только после того, как договор с дольщиком уже был заключен.

Встречаются и иные случаи, когда при выдаче экземпляра договора дольщику подменяют одну из страниц, содержащую положения о стоимости объекта, сроках сдачи и т. п. Поэтому желательно, чтобы экземпляр договора был прошит, а перед подписанием комплекта документов убедиться в отсутствии подмены листов.

Часто в договорах изменяют размер неустойки по сравнению с законом и лишь в суде понимают, что взыскиваться она будет в размере по закону, а не по условиям договора (закон не допускает ее изменение).

Иногда полагают, что неустойка за просрочку передачи объекта не выплачивается, если договор долевого участия расторгается дольщиком из-за нарушений его застройщиком – якобы в связи с тем, что с его расторжением объект больше не подлежит передаче, а значит, и не выплачивается неустойка за просрочку его передачи. В действительности неустойка начисляется за весь период просрочки сдачи объекта, вплоть до момента расторжения договора.

Дополнительные гарантии

Большинство судебных дел, в которых дольщики используют предоставленные им обеспечения, сводится к включению их в реестр очередников на имущество обанкротившегося застройщика, в том числе находящееся в залоге у дольщиков, что свидетельствует о недостаточной эффективности существующих правовых гарантий.

Поэтому имеет смысл использовать дополнительные способы обеспечения, вплоть до страхования самими дольщиками возврата своих средств в случае банкротства застройщика, например, по договорам страхования предпринимательского риска.

Вносимую застройщику плату по договору можно именовать задатком, чтобы в случае неисполнения им договора вернуть задаток в двойном размере (это компенсирует низкий размер неустойки). Так, в деле ФАС Восточно-Сибирского округа №А58-9432/06 индивидуальный предприниматель требовал расторгнуть договор в связи с длительной просрочкой сдачи объекта застройщиком. Суды взыскали внесенный задаток в двойном размере. Однако в двойном размере была взыскана только та сумма задатка, которая оплачена дольщиком денежными средствами. Часть суммы задатка, оплаченную векселями, суды взыскали в одинарном размере, поскольку задатком признаются только денежные суммы.

Дольщикам необходимо осмотрительно и разумно подходить к выбору застройщиков, изучать историю их работы и судебные дела (в электронной картотеке судов), что может уберечь от заведомо недобросовестного и ненадежного делового партнера.


Поделиться

27619

журнал CRE 11-12 (368-369)

1-30.06.2020
Читать журнал: https://www.cre.ru/content/upload/journal/item/file/15935269088019.pdf Цифры и факты Обзор рынка коммерческой недвижимости Скамейка запасных Игроки убеждены: в ближайшие полтора года банкам снова придётся стать санитарами рынка коммерческой недвижимости. Идите все на шопинг Закат философии шопинга как удовольствия игроки называют одной из главных проблем постпандемного рынка: для того, чтобы зайти в магазин, все еще нужно надеть маску, в залах нет доступа к тестера...

подпишись НА эксклюзивные новости cre