1. Мысль о том, что при существенном изменении курса договор аренды в иностранной валюте можно расторгнуть.
Вопрос, конечно же, коммерческий. Большинство офисов или других помещений в зданиях класса А, а также частично класса Б, сдавались именно на таких условиях. В связи с увеличением свободных площадей на рынке коммерческой недвижимости ситуация стала меняться. Привязка арендной платы к рублю или установление верхней и нижней границ курса в договоре сегодня уже не является исключением из правил.
Установление арендной платы в иностранной валюте само по себе не является подводным камнем. Подводным камнем является непонимание между менеджментом и юристами арендатора. Складывается впечатление, что менеджер, согласовавший договор в валюте, уверен, что юристы всегда найдут способ выйти из этого договора в неблагоприятной ситуации. Именно такое мышление является подводным камнем.
Как правило, если первоначальное соглашение о намерениях не содержит способов досрочного выхода из договора, то и в сам договор юристы арендодателя не позволят «протолкнуть» возможность такого выхода.
Важно понимать, что существенное изменение курса валют не является основанием для изменения или расторжения договора по закону (так, по крайней мере, это трактуется судебной практикой). Поэтому необходимо, чтобы в тексте договора такая возможность была прописана прямым текстом. Я лично не встречал договоров, где арендодатель позволил бы включить такой пункт. Скорее, наоборот. Арендодатель часто подчеркивает в договоре невозможность такого выхода.
Поэтому, даже если арендатор освободит помещения в одностороннем порядке, потеряет обеспечительный депозит, то, вероятнее всего, счета по оплате арендной платы будут приходить ему до конца срока аренды. А если такой договор еще и обеспечен гарантией материнской компании, то проблема очевидна.
Расторгнуть или изменить такой договор - задача архисложная. Юристы сразу вспоминают про необходимые одобрения, про полномочия подписантов, про необходимость капитального ремонта, про несоответствие санитарным требованиям, про неправильную идентификацию помещений в договоре и так далее. Но может оказаться, что все эти направления перекрыты, и тогда на переговорах не остается ничего другого, как опираться на коммерческие аргументы. Например, можно наглядно показать собственнику помещений, что в случае продолжения аренды на прежних условиях ничего кроме банкротства арендатора не последует. Вопрос из юридической плоскости перемещается в коммерческую. Но иногда только это и работает.
2. Нет необходимости беспокоить юриста на стадии заключения соглашения о намерениях. Ведь этот документ не имеет юридической силы.
Соглашение о намерениях часто называют на английский манер BTS (businesstermsheet) или LOI (letterofintent). Но суть от этого не меняется. Юридических обязательств для сторон такой документ не создает. Его задачей является обозначение основных коммерческих договоренностей о том, что арендуется, по какой ставке и на какой срок.
Если бы этим соглашение о намерениях и ограничивалось, то, наверное, юристы здесь были бы лишними. Но часто в этом документе обсуждаются и другие вопросы, такие как условия использования обеспечительного депозита, порядок и условия выхода из договора, распределение обязанностей по ремонту и т.д. Несмотря на то, что юридических обязательств документ не создает, переломить ситуацию на стадии заключения основного договора очень сложно. Ссылка на то, что этот вопрос уже был согласован ранее, является очень веским аргументом против любой разумной инициативы юриста арендатора по этим вопросам.
Еще один момент - убедитесь, что в тексте соглашения о намерениях есть упоминание о том, что этот документ не создает обязательств для сторон. Это связано с тем, что наше гражданское законодательство, придает больше значения содержанию документа, чем его названию. Может оказаться, что вы подписали юридически обязывающий предварительный договор.
3. В предварительном договоре указано, что основной договор аренды должен быть заключен после того, как арендодатель получит свидетельство о праве собственности (акт ввода в эксплуатацию, любой другой документ) без указания точной даты.
Есть общее правило об определении сроков. Можно указать срок периодом времени от определенной даты, можно точной датой или указанием на событие, которое неизбежно должно произойти.
Получение свидетельства, как, впрочем, и совершение каких-либо других действий арендодателем, неизбежным событием не является. Поэтому завязывать на них сроки нельзя. Такие события могут включаться в предварительный договор как условия, необходимые для заключения основного договора, то есть могут квалифицироваться как «да» или «нет» при ответе на вопрос о заключении основного договора. Но они не могут отвечать на вопрос «когда».
Ответ на вопрос «когда» должен определяться всегда четкой датой или периодом времени. Часто в предварительных договорах это выражается фразой – «но в любом случае не позднее [указывается дата]». Это приемлемо. Если же дата совсем не указана, то необходимо заключить основной договор в течение года с момента заключения предварительного.
Статистки нет, но случаи, когда арендодатель отказывается от невыгодных ему предварительных договоров, мотивируя это истечением годичного срока, периодически встречаются. Такой отказ является вполне законным, если до истечения года ни одна из сторон не направила другой стороне письменное предложение заключить договор.
Не знаю, правильно ли говорить о камне обоюдоострый, но ситуация с этим камнем именно такая. Арендатор может использовать этот подводный камень и в своих интересах. Все зависит от ситуации. Но не лучше ли этот подводный камень убрать сразу, еще при заключении договора?
4. Несколько краткосрочных договоров вполне могут заменить собой долгосрочный?
Сказать какой договор лучше, краткосрочный или долгосрочный, нельзя. Иногда долгосрочный договор, заключенный в нижней точке кризиса, позволяет арендатору существенно экономить на аренде. И, наоборот, долгосрочный договор, заключенный на пике, становится головной болью арендатора в последующем. Поэтому подводные камни мы будем искать не в типе договора, а в гибридных ситуациях, когда на основании краткосрочного договора стороны пытаются выстроить долгосрочные отношения.
Ситуация не редкая, с учетом того, что долгосрочный договор подлежит государственной регистрации. Не всегда стороны хотят заниматься такой регистрацией. Иногда для нее созданы не все условия. Поэтому прибегают к продляемому краткосрочному договору.
Для удобства бухгалтерского учета краткосрочный договор заключается на 11 месяцев. Можно заключить и на 364 дня, но тогда последний месяц не досчитается одного дня, что влечет перерасчет.
Не редкость, когда в краткосрочном договоре предусматривают автоматическое продление на новый аналогичный срок. Встречаются случаи, когда вместо автоматического продления, устанавливается обязанность заключить новый краткосрочный договор.
Автоматическое продление работает не так, как многие себе представляют. Некоторые ошибочно предполагают, что автоматическое продление (или даже просто продление по дополнительному соглашению) не допускается, потому что в сумме срок аренды будет превышать один год. Это не так. При продлении срок не суммируется и государственная регистрация не требуется. По этому вопросу можно посмотреть п. 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 № 59.
Проблема в другом – автоматическое продление не гарантирует того, что при истечении очередного срока одна из сторон не заявит о своем выходе из договора. Если не вдаваться в детали, то общее правило гласит – при автоматическом продлении любая сторона может заявить о выходе из договора при очередном истечении срока.
В ситуации снижения арендных ставок этот подводный камень может быть выгоден арендатору и позволит ему решить проблему с платежами в иностранной валюте. Но при другом раскладе за такой псевдодолгосрочный договор, заключенный сегодня, арендатор может держаться как за лучший бриллиант в своей коллекции. Вопрос – удержит ли?
Как и в любом вопросе, есть много нюансов. Если продление в краткосрочном договоре реализовано через механизм предварительного договора, то есть через обязательство заключить новый краткосрочный договор по статье 429 ГК РФ, то возможность выхода из такого договора далеко не очевидна.
Основной посыл всех обозначенных выше рассуждений в том, что опасно играть в игру «замени долгосрочный договор несколькими краткосрочными», если коммерческие договоренности сторон, направлены на заключение именно долгосрочного контракта. В сегодняшней ситуации арендатор может использовать ситуацию в своем интересе, завтра может все поменяться.
5. Нет места для маневра в долгосрочном договоре.
В долгосрочном договоре всегда необходимо оставлять место для маневра. Даже если выход без причины из такого договора запрещен арендодателем, то есть еще несколько моментов, которые следовало бы обсудить и включить в договор.
Под маневром на случай непредвиденных ситуаций я понимаю возможность сократить или увеличить арендуемые площади, возможность сдать площади в субаренду.
Немного пугающая тенденция появилась в последнее время. Если раньше обсуждали возможность расширения площадей на случай развития бизнеса, то в сегодняшние договоры арендаторы предпочитают включать условие о возможном частичном отказе от площадей.
Решением проблемы излишних площадей в долгосрочной перспективе могла бы стать и субаренда, но, как правило, арендодатель требует согласования любых субаренд с ним. Это понятно, так как, вступая на путь субаренды, вы становитесь конкурентом арендодателя. Более того, с вашей стороны не исключен демпинг, потому как лучше получить хоть что-то, чем ничего. В силу этого вокруг пункта о субаренде в договоре не редко ведутся жаркие споры.
Как минимум, необходимо добиваться возможности без согласования сдавать помещения в субаренду компаниям из своей группы. В отношении посторонних субаренд зачастую приходят к компромиссному варианту о недопустимости немотивированного отказа в согласовании субаренды. Мне как юристу не нравится размытость формулировки, но все же это лучше чем ничего. Если же вам удалось полностью отстоять ваше право на заключение субаренд, то считайте, что место для маневра вы себе обеспечили.
6. Одностороннее расторжение договора аренды арендодателем без суда
Практически в любом проекте договора аренды можно встретить несколько оснований, с которыми арендодатель связывает возможность внесудебного одностороннего расторжения договора. В то же время встречные предложения арендатора о возможности внесудебного расторжения зачастую отвергаются.
Понятно, что юристов арендатора пугает такой подход. Зачастую в рамках переговоров удается перевести все вопросы расторжения на рассмотрение суда. Но если этого не удалось сделать, то, как минимум в договоре должны быть защитные механизмы, позволяющие арендатору обоснованно ответить на соответствующий запрос арендодателя и совершить в разумный срок действия, необходимые для устранения нарушения.
7. Возврат обеспечительного депозита в рублях по курсу…?
Девальвация подняла ряд моментов, которые в обычной ситуации ни у кого вопросов не вызывали. Среди них вопросы возврата гарантийного депозита. Правильно ли будет затребовать этот депозит обратно по сегодняшнему курсу при расторжении договора аренды, заключенного в иностранной валюте?
Ответ на этот вопрос необходимо искать в тексте самого договора. Как правило, воля сторон при заключении договора не направлена на получение арендатором каких-либо дополнительных выгод от хранения депозита арендодателем. На депозит не начисляются проценты, под него не отрывается валютный вклад или другой механизм, позволяющий зарабатывать на изменении курса. Это, как правило, находит отражение в тексте контракта, и депозит возвращается в той же сумме, в которой был перечислен.
Тем не менее, неопределенность формулировок договора аренды иногда позволяет арендаторам спорить с арендодателем относительно суммы возвращаемого депозита в рублях. Тем более судебная практика по этому вопросу противоречива, и есть примеры, когда суды занимают сторону арендатора.
Стоит ли ввязываться в судебный спор по этому вопросу - решать, конечно же, арендатору. Каждый договор индивидуален. Но, как и у любой медали, здесь есть две стороны. Перечислив депозит на пике курсовой разницы, арендатор рискует тем, что руководствуясь точно такой же логикой, он получит к возврату сумму меньшую, чем он перечислил в рублях. За примером отката курса далеко ходить не надо.
Поэтому основная рекомендация для арендатора – как можно более детально договариваться о порядке возврата суммы обеспечительного депозита еще на берегу при обсуждении условий договора, а лучше даже при обсуждении соглашения о намерениях, не заставляя суд трактовать условия договора за вас. Эта рекомендация применима и для арендодателя. Для последнего она даже более актуальна.
8. Две аренды на один объект – чьи же тапки?
Ситуация на самом деле нераспространенная, но интересная. Учитывая, что предварительные договоры аренды не подлежат государственной регистрации, арендатор, как минимум, должен представлять себе последствия таких недобросовестных действий арендодателя.
Для не юриста вывод звучит немного парадоксально, но оба договора, независимо от того когда они были заключены будут действительными. Претендовать на аренду сможет тот арендатор, который получил имущество по акту-приема передачи раньше другого, безотносительно к тому, когда был заключен сам договор.
Второму же остается лишь требовать компенсации убытков и выплаты неустойки, если таковая была предусмотрена договором. Но сам договор остается действительным, потому как требовать убытков из недействительного договора нельзя. По этому вопросу можно посмотреть п. 13. Постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 № 73.
9. Арендные каникулы – безвозмездное пользование?
Арендаторы любят арендные каникулы. На практике арендные каникулы, то есть период, когда арендатор освобождается от арендной платы, как правило, связан с подготовкой Арендатором помещения к использованию по назначению. Случаи, когда каникулы мотивированы другими причинами, единичны.
При этом, соглашаясь на арендные каникулы, необходимо держать в уме налоговые последствия. Оценить их несложно. Замените слово «аренда» «безвозмездным пользованием», посчитайте с этим учетом налог на прибыль, и вот, вы уже знаете, что с вас могут потребовать налоговики. Конечно, далеко не факт, что потребуют. Но все же.
Аргументы о том, что, по сути это безвозмездным пользованием не является, что вы используете помещение таким образом, что не вы, а вам, скорее, должны доплачивать, звучат убедительно. Можно и в суд, наверное, пойти с такой позицией. Но не хотелось бы.
Возможно, лучше было бы установить небольшую плату за пользование помещением в этот период, снизив немного последующие платежи. Как вариант можно равномерно распределить арендную плату по году с учетом арендных каникул, не нарушая при этом коммерческих договоренностей сторон.
10. «Duediligence» в моем доме попрошу не произносить.
Перевести этот термин можно как должная осмотрительность. В юридическом переводе означает комплексную юридическую проверку.
Нужно ли проявлять должную осмотрительность при заключении договора аренды? Вопрос риторический. Но это не мешает некоторым задавать его уже после того, как договор заключен.
В рамках такой проверки, как минимум, необходимо понять, что за объект вы арендуете, и уполномочен ли тот, с кем вы подписываете договор аренды, подписывать такой документ.
Про объект вам расскажет выписка из специального реестра – ЕГРП. Такую выписку можно получить в открытом доступе через сайт госуслуг или заказать у посредников за символическую по отношению к стоимости аренды плату. Помимо того, кто собственник объекта, в этом документе вы сможете увидеть другие долгосрочные аренды на этот объект, обременения или аресты.
Про собственника вам расскажет похожая выписка из ЕГРЮЛ, если собственник юридическое лицо.
Но, конечно же, это лишь верхушка айсберга. Необходимо смотреть устав, чтобы убедиться, что нет ограничений на распоряжение недвижимым имуществом. Надо оценить крупность сделки (про заинтересованность не говорю). Соответственно, проверить наличие корпоративного одобрения.
Если объект в ипотеке, то попросите согласие залогодержателя, иначе вместе с реализацией заложенного имущества прекратится и ваша аренда. А было бы согласие – такого прекращения не произошло бы даже после продажи с публичных торгов.
С субарендой все более или менее понятно – без анализа основного договора аренды заключать субаренду, как минимум, опрометчиво.
Доверительный управляющий сдает в аренду? Арбитражный управляющий? Закрытый паевой инвестиционный фонд? Задумайтесь, а какими документами подтверждаются их полномочия и как они реализуются.
Вопросов много. При простой проверке руководствуйтесь данными публичных источников и самыми основными учредительными документами. При сложной проверке – приглашайте юристов.
Материал подготовил Максим Мозгов, адвокат Адвокатской палаты г. Москвы, старший юрист международной юридической фирмы CMS.
