Пробелы в законодательстве
Законодательство, регламентирующее взаимоотношения между заказчиком и исполнителем в рамках госконтрактов, во многих пунктах несовершенно, что порождает проблемы. Например, заказчик, чтобы его не могли обвинить в коррупции, не меняет контракт даже в случае, если на этапе закупок было что-то упущено в техническом задании, допущены ошибки в ценообразовании или на момент выполнения договора появились новые вводные.
Другая часть проблем связана со схемой государственного бюджетирования. Функционируя в рамках этой системы, заказчик не может выделить средства на проект и оплатить услуги подрядчика до тех пор, пока он не получит их из бюджета. При этом контракт должен быть разыгран в любом случае — это является обязательным условием получения финансирования на следующий год. В таких рамках тендерная документация зачастую готовится на скорую руку, без понимания сути и процесса реализации заказанных работ.
Основным минусом действующей контрактной системы является то, что заказчик по сути является доминирующим звеном в этих правоотношениях и устанавливает правила. Понятно, что, наверное, так и должно быть — клиент всегда прав. Но с учетом того, что большинство инициаторов тендеров разыгрывают контракты не на рыночных условиях, в роли подрядчиков оказываются не компании с наилучшими компетенциями, а угодные заказчику и отобранные по формальному признаку организации. Федеральный антимонопольный орган не может влиять на отношения, возникающие в рамках контракта между двумя сторонами, и отправляет исполнителя в суд. Более того, известны случаи, когда заказчик месяцами не исполняет законное предписание УФАС. Также, если формальная часть процедуры расторжения соблюдена, отстоять свои интересы в суде подрядчику крайне сложно.
Виды претензий
Значительная часть судебных исков по ФЗ-44 связана с несоответствием предоставленных банковских гарантий. В этих вопросах есть большое поле для злоупотреблений со стороны заказчика, который по надуманным основаниям не принимает гарантии исполнителя и не заключает с ним контракт. ФАС может поддержать позицию подрядчика и признать банковскую гарантию соответствующей, но пока идет суд, он имеет на площадке госзакупок статус компании, уклонившейся от исполнения контракта. Нередко встречается такая схема, когда заказчик, признавая организацию уклонившейся, дробит крупный контракт на мелкие и разыгрывает их по отдельности.
Второй большой блок судебных разбирательств касается сроков и качества выполненных работ. Претензии могут быть связаны с просрочкой исполнения, оплаты или принятия последних.
Госконтракты часто разыгрываются в конце года, при этом в них указываются сроки, которые нереально исполнить. Вступая в такие договорные отношения, исполнитель априори берет на себя невыполнимые обязательства. В контрактах по строительному подряду и поставкам масса требований, их в принципе сложно исполнить, даже если не брать в расчет урезанные сроки. То есть заказчик всегда имеет основания для претензии, позволяющие не принять работу.
Особенно большое количество злоупотреблений возникает в ситуациях, когда аукцион выигрывает не та компания, которую хотел видеть на подрядных работах заказчик. Неугодный исполнитель автоматически попадает в ситуацию дискриминации.
Успешные кейсы
В подтверждение того, что отстоять свои интересы в суде, если вы подрядчик, все-таки возможно, приведу несколько кейсов из своей практики. Один из процессов — спор ООО «АМД технология» с ГКУ ИАЦ в сфере здравоохранения г. Москвы — был связан с тем, что заказчик, считая, что исполнитель допускает просрочку, удерживал с него неустойку. Подрядчик смиренно принимал это, опасаясь не получить всю оплату. По факту же просрочка была допущена по вине самого заказчика, а не по вине исполнителя. Мы доказали незаконное удержание неустойки и просрочку кредитора (самого заказчика) — решением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-100554/2020 с ГКУ ИАЦ в пользу «АМДтехнологии» были взысканы необоснованно удержанные пени в размере почти 8,8 млн рублей. Стоит отдельно отметить, что никто не верил в успех нашей позиции, и мы, скорее всего, были первыми в российской судебной практике, кто взыскал удержанную неустойку как неосновательное обогащение. Данный спор показал, что отсутствие или недостаточность бюджетного финансирования ответчика не может служить основанием для освобождения от ответственности за несвоевременное и ненадлежащее исполнение гражданско-правового обязательства.
Еще один кейс — ООО «АрбатСтрой» с ФГУП «Росморпорт» и ООО «Каста» — можно считать примером успешного решения спора по поводу сроков выполненных работ. Мы доказали, что просрочка произошла по вине самого заказчика, и взыскали законную неустойку. Сложным моментом в этом процессе было то, что многие судьи априори более лояльны к государственным бюджетным учреждения, чем к коммерческим организациям.
На практике очень многие подрядчики допускают такую ошибку, что пытаются договориться с заказчиком, который задерживает ход работ по контакту, не выполняя свои обязательства по предоставлению той или иной документации. В таких случаях исполнителю следует сразу направлять в адрес заказчика письмо о приостановлении работ, что позволит в дальнейшем избежать сложных судебных прений.
Прецеденты
В моей профессиональной деятельности был прецедент, когда нам удалось изменить сложившуюся практику правоприменения в делах по ФЗ-44. История отношений между заказчиком и исполнителем началась с того, что столичное ГКУ «Производственно-техническое объединение капитального ремонта и строительства Департамента здравоохранения города Москвы» в октябре 2012 года по результатам открытого аукциона заключило контракт с ООО «АрбатСтрой» на 23 млн рублей. Эта компания должна была привести в пожаробезопасное состояние ряд больниц в Западном административном округе города. Один из пунктов контракта предусматривал, что все споры и разногласия сторон должны решаться в третейском суде, который был образован за полгода до подписания госконтракта. Когда строительная компания на девять дней просрочила выполнение работ, с нее взыскали неустойку в размере 5% от суммы контракта. После этого подрядчик подал иск в суд, ссылалась на то, что ее спор с департаментом не может быть предметом третейского разбирательства.
До указанного случая заказчики специально создавали карманные третейские суды (фирмы из 5-10 юристов), чтобы одерживать в них победу. Это входило в общепринятую практику. Исход дела привел к тому, что было запрещено использовать третейские суды для разрешения споров по государственным контрактам. Указанная правовая позиция нашла свое отражение в Федеральном законе от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Теперь договоры, заключенные в рамках Закона № 44-ФЗ, не подлежат рассмотрению в третейских судах.
Вывод
В целом практика правоприменения ФЗ-44 показывает, что исполнитель гораздо менее защищен в правовом плане, чем заказчик. В связи с этим в положительном исходе дела большую роль играет не только тщательно проработанная доказательная база, но и готовность адвокатов создавать прецеденты. Например, нам удалось поменять судебную практику и доказать, что принципы третейского разбирательства (конфиденциальность, закрытость и пр.) не позволяют обеспечить достижение целей, для которых вводилась система размещения заказов. Однако в законодательной базе и судебной практике в сфере взаимоотношений, регламентируемых ФЗ-44, еще много пробелов, над которыми нужно работать.
Законодательство, регламентирующее взаимоотношения между заказчиком и исполнителем в рамках госконтрактов, во многих пунктах несовершенно, что порождает проблемы. Например, заказчик, чтобы его не могли обвинить в коррупции, не меняет контракт даже в случае, если на этапе закупок было что-то упущено в техническом задании, допущены ошибки в ценообразовании или на момент выполнения договора появились новые вводные.
Другая часть проблем связана со схемой государственного бюджетирования. Функционируя в рамках этой системы, заказчик не может выделить средства на проект и оплатить услуги подрядчика до тех пор, пока он не получит их из бюджета. При этом контракт должен быть разыгран в любом случае — это является обязательным условием получения финансирования на следующий год. В таких рамках тендерная документация зачастую готовится на скорую руку, без понимания сути и процесса реализации заказанных работ.
Основным минусом действующей контрактной системы является то, что заказчик по сути является доминирующим звеном в этих правоотношениях и устанавливает правила. Понятно, что, наверное, так и должно быть — клиент всегда прав. Но с учетом того, что большинство инициаторов тендеров разыгрывают контракты не на рыночных условиях, в роли подрядчиков оказываются не компании с наилучшими компетенциями, а угодные заказчику и отобранные по формальному признаку организации. Федеральный антимонопольный орган не может влиять на отношения, возникающие в рамках контракта между двумя сторонами, и отправляет исполнителя в суд. Более того, известны случаи, когда заказчик месяцами не исполняет законное предписание УФАС. Также, если формальная часть процедуры расторжения соблюдена, отстоять свои интересы в суде подрядчику крайне сложно.
Виды претензий
Значительная часть судебных исков по ФЗ-44 связана с несоответствием предоставленных банковских гарантий. В этих вопросах есть большое поле для злоупотреблений со стороны заказчика, который по надуманным основаниям не принимает гарантии исполнителя и не заключает с ним контракт. ФАС может поддержать позицию подрядчика и признать банковскую гарантию соответствующей, но пока идет суд, он имеет на площадке госзакупок статус компании, уклонившейся от исполнения контракта. Нередко встречается такая схема, когда заказчик, признавая организацию уклонившейся, дробит крупный контракт на мелкие и разыгрывает их по отдельности.
Второй большой блок судебных разбирательств касается сроков и качества выполненных работ. Претензии могут быть связаны с просрочкой исполнения, оплаты или принятия последних.
Госконтракты часто разыгрываются в конце года, при этом в них указываются сроки, которые нереально исполнить. Вступая в такие договорные отношения, исполнитель априори берет на себя невыполнимые обязательства. В контрактах по строительному подряду и поставкам масса требований, их в принципе сложно исполнить, даже если не брать в расчет урезанные сроки. То есть заказчик всегда имеет основания для претензии, позволяющие не принять работу.
Особенно большое количество злоупотреблений возникает в ситуациях, когда аукцион выигрывает не та компания, которую хотел видеть на подрядных работах заказчик. Неугодный исполнитель автоматически попадает в ситуацию дискриминации.
Успешные кейсы
В подтверждение того, что отстоять свои интересы в суде, если вы подрядчик, все-таки возможно, приведу несколько кейсов из своей практики. Один из процессов — спор ООО «АМД технология» с ГКУ ИАЦ в сфере здравоохранения г. Москвы — был связан с тем, что заказчик, считая, что исполнитель допускает просрочку, удерживал с него неустойку. Подрядчик смиренно принимал это, опасаясь не получить всю оплату. По факту же просрочка была допущена по вине самого заказчика, а не по вине исполнителя. Мы доказали незаконное удержание неустойки и просрочку кредитора (самого заказчика) — решением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-100554/2020 с ГКУ ИАЦ в пользу «АМДтехнологии» были взысканы необоснованно удержанные пени в размере почти 8,8 млн рублей. Стоит отдельно отметить, что никто не верил в успех нашей позиции, и мы, скорее всего, были первыми в российской судебной практике, кто взыскал удержанную неустойку как неосновательное обогащение. Данный спор показал, что отсутствие или недостаточность бюджетного финансирования ответчика не может служить основанием для освобождения от ответственности за несвоевременное и ненадлежащее исполнение гражданско-правового обязательства.
Еще один кейс — ООО «АрбатСтрой» с ФГУП «Росморпорт» и ООО «Каста» — можно считать примером успешного решения спора по поводу сроков выполненных работ. Мы доказали, что просрочка произошла по вине самого заказчика, и взыскали законную неустойку. Сложным моментом в этом процессе было то, что многие судьи априори более лояльны к государственным бюджетным учреждения, чем к коммерческим организациям.
На практике очень многие подрядчики допускают такую ошибку, что пытаются договориться с заказчиком, который задерживает ход работ по контакту, не выполняя свои обязательства по предоставлению той или иной документации. В таких случаях исполнителю следует сразу направлять в адрес заказчика письмо о приостановлении работ, что позволит в дальнейшем избежать сложных судебных прений.
Прецеденты
В моей профессиональной деятельности был прецедент, когда нам удалось изменить сложившуюся практику правоприменения в делах по ФЗ-44. История отношений между заказчиком и исполнителем началась с того, что столичное ГКУ «Производственно-техническое объединение капитального ремонта и строительства Департамента здравоохранения города Москвы» в октябре 2012 года по результатам открытого аукциона заключило контракт с ООО «АрбатСтрой» на 23 млн рублей. Эта компания должна была привести в пожаробезопасное состояние ряд больниц в Западном административном округе города. Один из пунктов контракта предусматривал, что все споры и разногласия сторон должны решаться в третейском суде, который был образован за полгода до подписания госконтракта. Когда строительная компания на девять дней просрочила выполнение работ, с нее взыскали неустойку в размере 5% от суммы контракта. После этого подрядчик подал иск в суд, ссылалась на то, что ее спор с департаментом не может быть предметом третейского разбирательства.
До указанного случая заказчики специально создавали карманные третейские суды (фирмы из 5-10 юристов), чтобы одерживать в них победу. Это входило в общепринятую практику. Исход дела привел к тому, что было запрещено использовать третейские суды для разрешения споров по государственным контрактам. Указанная правовая позиция нашла свое отражение в Федеральном законе от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Теперь договоры, заключенные в рамках Закона № 44-ФЗ, не подлежат рассмотрению в третейских судах.
Вывод
В целом практика правоприменения ФЗ-44 показывает, что исполнитель гораздо менее защищен в правовом плане, чем заказчик. В связи с этим в положительном исходе дела большую роль играет не только тщательно проработанная доказательная база, но и готовность адвокатов создавать прецеденты. Например, нам удалось поменять судебную практику и доказать, что принципы третейского разбирательства (конфиденциальность, закрытость и пр.) не позволяют обеспечить достижение целей, для которых вводилась система размещения заказов. Однако в законодательной базе и судебной практике в сфере взаимоотношений, регламентируемых ФЗ-44, еще много пробелов, над которыми нужно работать.
