Виталий Можаровский, партнер, руководитель практики недвижимости и строительства в России Bryan Cave Leighton Paisner:
– Важно понимать, что эти громкие заявления об уходе имеют ярко выраженный политический контекст, то есть решения вызваны отнюдь не экономическими причинами. В этом контексте уход производителя какого-то товара с рынка не обязательно означает, что товар станет недоступен. Увеличится число торговых посредников: да, вырастет цена, конечно, не будет гарантии производителя – возможно (но может быть гарантия продавца). Но товар по-прежнему может быть доступен на рынке. Просто, если сейчас производитель продает свой товар напрямую, то в будущем он может предпочесть продавать его через местного дистрибьютора. Если так не получится, то этот товар может попадать в Россию через неофициальных импортеров. Другими словами: труба пониже, дым пожиже. Вспомните, как еще совсем недавно иностранные производители вместе с ФАС РФ яростно боролись с «серым импортом» или вспомните ситуацию, в которую попала Toyota несколько лет назад, когда журналисты, работающие в «горячих точках», стали задавать ей неудобные вопросы о том, откуда у сомалийских, йеменских и т.д. мятежников целые колонны одинаковых белых пикапов Toyota в очень хорошем состоянии.
Влияние обстоятельств непреодолимой силы всегда оценивается в каждом отдельном случае с учетом конкретных обстоятельств ситуации. Если арендатор закрыл свою торговую точку из-за решения «материнской» компании, которое, в свою очередь, было вызвано политическими мотивами, то и арендодатель, и российский суд едва ли согласятся с тем, что закрытие торговой точки по таким причинам – это обстоятельство непреодолимой силы. Разрыв логистических цепочек, дефицит товаров, обвал рубля, ситуация неопределенности и многое другое с правовой точки зрения являются всего лишь обычным коммерческим риском. С практической же точки зрения, как и в случае с первыми волнами пандемии, собственникам и арендаторам надо как-то договариваться и искать компромисс.
– Важно понимать, что эти громкие заявления об уходе имеют ярко выраженный политический контекст, то есть решения вызваны отнюдь не экономическими причинами. В этом контексте уход производителя какого-то товара с рынка не обязательно означает, что товар станет недоступен. Увеличится число торговых посредников: да, вырастет цена, конечно, не будет гарантии производителя – возможно (но может быть гарантия продавца). Но товар по-прежнему может быть доступен на рынке. Просто, если сейчас производитель продает свой товар напрямую, то в будущем он может предпочесть продавать его через местного дистрибьютора. Если так не получится, то этот товар может попадать в Россию через неофициальных импортеров. Другими словами: труба пониже, дым пожиже. Вспомните, как еще совсем недавно иностранные производители вместе с ФАС РФ яростно боролись с «серым импортом» или вспомните ситуацию, в которую попала Toyota несколько лет назад, когда журналисты, работающие в «горячих точках», стали задавать ей неудобные вопросы о том, откуда у сомалийских, йеменских и т.д. мятежников целые колонны одинаковых белых пикапов Toyota в очень хорошем состоянии.
Влияние обстоятельств непреодолимой силы всегда оценивается в каждом отдельном случае с учетом конкретных обстоятельств ситуации. Если арендатор закрыл свою торговую точку из-за решения «материнской» компании, которое, в свою очередь, было вызвано политическими мотивами, то и арендодатель, и российский суд едва ли согласятся с тем, что закрытие торговой точки по таким причинам – это обстоятельство непреодолимой силы. Разрыв логистических цепочек, дефицит товаров, обвал рубля, ситуация неопределенности и многое другое с правовой точки зрения являются всего лишь обычным коммерческим риском. С практической же точки зрения, как и в случае с первыми волнами пандемии, собственникам и арендаторам надо как-то договариваться и искать компромисс.
Антон Алексеев, советник практики недвижимости и строительства Адвокатского бюро ЕПАМ:
– Возникшая ситуация поднимает «старые» вопросы о порядке применения двух ключевых институтов: во-первых, правил о прекращении или изменении договора в связи с существенным изменением обстоятельств; во-вторых, о форс-мажоре как основании освобождения от ответственности за неисполнение обязательства, а в отдельных случаях и как основание для его прекращения. Эти некогда «спящие» нормы уже получили второе дыхание в пандемию. Например, рынок усвоил, что форс-мажор должен быть установлен с учетом конкретных обстоятельств и не может быть универсальным для всех категорий арендаторов. Аналогичным образом, в конце 2021 года в ожидаемом всеми итоговом определении по делу ТД «Перекресток» Верховный Суд высказался против расторжения договора в связи со снижением потока покупателей и выручки из-за антиковидных мер. Можно предположить, что и в новых условиях нельзя будет с одной меркой подходить ко всем договорам. Другое дело, что масштаб возникших у арендаторов проблем, возможно, либо заставит суды пересмотреть свою позицию на «кризис» как изменившиеся обстоятельства
/ форс-мажор, либо послужит поводом для вмешательства законодателя.
Примечательно, что новые антикризисные меры, во всяком случае, пока, обходят стороной арендный вопрос. Причиной может быть нежелание регулировать эту деликатную тему грубыми законодательными методами. Вмешательство в эту сферу в 2020 году вызвало большое недовольство и арендодателей, и арендаторов. С другой стороны, если сохранять прежний подход в отношении, например, арендных ставок, выраженных в валюте, – значит поставить ряд компаний под угрозу банкротства.
Юрий Аксенов, партнер Orchards:
– Те компании, которые предпочли пока приостановить свою деятельность, внимательно следят за ситуацией и ищут ответы на два вопроса: насколько затянется сама активная фаза конфликта и будет ли нарастать экономическое и санкционное давление. При отсутствии признаков стабилизации значительная часть из тех, кто еще остался, все же вынуждены будут уйти – во многом из-за давления на их головные офисы за рубежом. В таком случае, их российские бизнес-партнеры окажутся перед выбором: либо разойтись по-хорошему в надежде сохранить отношения и восстановить сотрудничество в обозримой перспективе, либо «сжечь мосты», занять агрессивную позицию и предъявить максимальные требования
о штрафах и возмещении убытков.
Высокая вероятность второго «агрессивного» варианта обусловлена не только пессимизмом по поводу перспектив российской экономики в ближайшие годы, но и соображениями юридического характера. Во-первых, во многих случаях решение об уходе с рынка принимается по «общественно-политическим мотивам», которые вряд ли будут рассматриваться судами как форс-мажор, исключающий ответственность за неисполнение обязательств. Во-вторых, с учетом резко негативного отношения исполнительной
и законодательной власти России к уходящим компаниям вряд ли стоит ожидать какого-либо снисхождения к ним со стороны власти судебной и на примере конкретных решений уже сейчас можно видеть проявления «судебного протекционизма».
На сегодняшний день практика еще не выработала четких ориентиров по поводу того, какие актуальные события можно квалифицировать как форс-мажор, а какие нет. Безусловно, что персональные и секторальные санкции и разного рода эмбарго, вводимые на основании решений органов власти, напрямую относятся к обстоятельствам непреодолимой силы. Но в ситуациях, когда невозможность исполнения обязательства вызвана бизнес-решениями головного офиса за границей или третьих лиц (например, перевозчиков, отказывающихся принимать и доставлять грузы в Россию), все не так очевидно. Кроме того, в подавляющем большинстве контрактов содержится условие о необходимости подтверждения форс-мажора официальным документом, например сертификатом Торгово-промышленной палаты. В текущей ситуации у российских компаний возникают объективные сложности в получении таких документов за пределами страны, а ТПП РФ признает форс-мажором только «ограничительные или иные специальные меры, которые принимаются руководством государств».
Подобная неопределенность очень скоро приведет к росту числа судебных споров, и все компании, которые не могут исполнять свои обязательства в обычном режиме, должны очень внимательно отнестись к сбору документов, подтверждающих причинно- следственную связь между происходящими событиями и ненадлежащим исполнением договоров.
Дмитрий Мальцев, партнер юридической фирмы Platforma. Legal:
– Закрытие торговых точек не дает арендатору права уйти, в противном случае он рискует штрафами и, в конечном счете, может дойти до банкротства. Для того, чтобы расторгнуть или изменить договор арендатору необходимы определенные основания. Например, он может сослаться на существенное изменение обстоятельств. В текущей ситуации это более чем оправданно, однако в подавляющем большинстве качественных договоров возможность ссылаться на такие изменения прямо исключается.
Другой возможностью для арендатора является невозможность исполнения договора в связи с санкциями, в том случае, если санкции прямо запрещают ему ведение торговой деятельности, либо запрещают осуществление платежей в пользу арендодателя (если арендодатель включен в список блокирующих санкций).
Возникновение обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажор) само по себе не является основанием для прекращения договора. Арендатор может быть освобожден от уплаты неустоек, если докажет, что не мог выполнять платежи, но сам договор сохранит свое действие и обязанность по внесению арендных платежей и ведению торговой деятельности сохранится.
Денис Литвинов, управляющий партнер Land Law Firm, адвокат:
– Если говорить об общей температуре по больнице и не учитывать возможные уникальные условия договоров аренды, то стремительное закрытие бизнеса в России – выбор каждого иностранного субъекта в отсутствие каких-либо обстоятельств, делающими невозможными аренду площадки под конкретные цели. Отдельно стоит отметить, что даже по докризисному законодательству не относились к форс-мажору как нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, так и отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров (п. 3 ст. 401 ГК РФ). То есть отсутствие у магазина товаров для торговли, равно как и отсутствие покупательского спроса, как форс-мажор толковаться не будет. Даже если в будущем появится разъяснение регулятора о том, что ситуация может подпадать под понятие форс-мажора, то скорее всего будет применима сложившаяся в пандемию позиция ВС РФ о том, что вопрос возможности освобождения от ответственности за неисполнение обязательства будет разрешаться судом с учетом фактических обстоятельств каждого конкретного дела. А пока де-юре при фактическом закрытии иностранной компанией своей торговой или иной площадки в России следует говорить не о форс-мажоре, а об одностороннем отказе арендатора от договора, который возможен при соблюдении содержащихся в договоре условий, в том числе условий об уведомлении арендодателя об отказе от договора за определенный срок и возможных штрафных санкциях.
При этом уже сейчас многие крупные арендодатели фиксируют отсутствие каких-либо юридически оформленных волеизъявлений арендаторов на отказ от договоров аренды. То есть по сути площадки пока закрылись временно и нельзя исключать их возвращения. Заявления ряда крупных иностранных компаний о сохранении обычного режима работы и заработной платы для трудовых коллективов на ближайшие 3 месяца также позволяет рассматривать сценарий их скорого возвращения как достаточно вероятный. Нужно учитывать также, что некоторые иностранные ритейлеры (например, IKEA) не арендуют, а имеют в собственности большинство из своих торговых площадок. Для них внесенный Правительством РФ законопроект о внешней администрации по управлению организацией, а также необходимость получения разрешения на совершение сделок купли-продажи объектов недвижимости с участием «недружественных» иностранных лиц – делают объекты недвижимости существенным якорем при принятии решения о продолжении или непродолжении бизнеса в России.
Большинство ТЦ в своих правилах, соблюдение которых предписано договорами аренды, содержит необходимость получения арендатором разрешения от арендодателя на закрытие магазина, точки общепита в часы работы ТЦ. Некоторые договоры аренды предусматривают существенные штрафы за нарушение данного правила, некоторые – позволяют арендодателю за неоднократное его нарушение расторгать договор в одностороннем порядке. Повторюсь, по моему мнению, сейчас отсутствуют обстоятельства, делающие невозможной работу таких арендаторов. Следовательно, нет оснований и для неприменения указанных правил. Более того, предупреждение о невозможности соблюдения тех или иных условий договора в связи с наступлением форс-мажора – это обязанность в данном случае арендатора. А насколько мне известно, подобных письменных заявлений со стороны большинства иностранных арендаторов сделано не было.
Дополнительным вопросом является принятие арендодателем решения, в какой момент предъявлять к арендатору требования об уплате штрафных санкций за нарушающее правила работы ТЦ закрытие магазина в рабочие часы, а также взыскании упущенной выгоды в виде неполучения процента с товарооборота. Видимо это лучше делать до введения внешней администрации, если соответствующий законопроект будет принят. Не думаю, что сейчас регулятор будет признавать ситуацию форс-мажором для арендного бизнеса. Ни одно из возможных обстоятельств непреодолимой силы пока не очевидно, а в условиях экономической турбулентности такое решение может еще больше расшатать ситуацию. Обращение в ТПП РФ для получения заключения о форс- мажоре также пока предполагается нецелесообразным, так как у палаты еще слишком мало информации и отсутствует нормативная база для выдачи подобных заключений.
– А какие основные запросы от рынка к юристам поступают сейчас?
– Все мы работаем сейчас в ситуации, не имевшей аналогов регулирования в российском законодательстве; как регулятору, так и правоприменителям приходится действовать «с нуля». Поэтому самыми актуальными для нас в сфере недвижимости на сегодня являются запросы именно по подобным не имевшим ранее аналогов вызовам:
–как структурировать сделку по покупки недвижимости, если одной из сторон является иностранное лицо
из «недружественного списка», особенно в случае, если изменение законодательства пришлось на завершающую стадию сделки.
–каковы механизмы защиты права собственности на недвижимость за рубежом;
–имеет ли смысл фиксировать сейчас письменно претензии к арендаторам из «недружественных» стран (штрафы за закрытие, упущенная выгода в виде неполучения процента с товарооборота), если в перспективе у арендатора может быть введено внешнее управление;
–Главная сложность заключается в том, что любые рекомендации сейчас зависят не столько от правового анализа, сколько от необходимости экономического и политического прогнозирования. Поэтому мы не даем сейчас рекомендации в том виде, в котором мы привыкли к ним до кризиса. Приходиться предполагать гораздо большее количество неизвестных, рассматривать большее количество вариантов и быть очень осторожными с точки зрения прогнозов формирования судебной практики.
Александр Казарин, юрист группы специальных проектов юридической фирмы VEGAS LEX:
– В настоящее время на рынке складывается действительно уникальная и беспрецедентная ситуация и делать прогнозы даже на самую короткую перспективу достаточно трудно. Во многом, ситуация с приостановившими свою деятельность компаниями будет разрешаться в зависимости от того срока, на который будет приостановлена их деятельность. В случае, если период приостановки затянется, вероятно, арендодатели начнут пользоваться своим правом на привлечение арендаторов к ответственности вплоть до расторжения договоров аренды. С одной стороны, решение об инициировании активных юридических действий в отношении таких арендаторов продиктовано экономическими причинами – арендодателям попросту не выгодны простои, с учетом особенностей формирования арендной платы, с другой – не исключено, что юридически активные действия будут продиктованы политическими причинами. Представляется, что в случае инициирования судебных процессов российские суды будут защищать положения заключенных договоров (в том числе, о штрафах за «темные» помещения), не признавая исключительность ситуации и, соответственно, освобождения арендатора от ответственности. Наиболее адекватным решением в данной ситуации может являться только переговорный процесс и возможное изменение условий формирования арендной платы, в том числе, более активный переход на фиксированную ставку. Данное изменение может быть выгодно как арендодателям, с целью сохранения якорных арендаторов и внесения арендных платежей, так и для арендаторов, решивших «переждать» период неопределенности, в надежде возобновить свою деятельность в ближайшем будущем. Аналогичным образом, вероятно, ситуация будет развиваться применительно ко всему рынку коммерческой недвижимости. Крайне маловероятно, что сложившаяся ситуация в целом может быть квалифицирована российскими судами как форс- мажор.
В соответствии с пунктом 8 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер. Чрезвычайность подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Непредотвратимость означает, что любой участник оборота, осуществляющий аналогичную деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий. И хотя формально, ситуация, складывающаяся на рынке коммерческой недвижимости и такие факторы, как резкое изменение курса валюты, разрыв цепочек поставок, дефицит импортных товаров, на первый взгляд отвечают критериям, указанным в постановлении Пленума ВС РФ, суды традиционно консервативно подходят к использованию норм о форс-мажоре, ссылаясь на рисковый характер осуществления предпринимательской деятельности.
В любом случае применение судом норм об обстоятельствах непреодолимой силы – это сугубо индивидуальный процесс, который должен учитывать особенности отношений сторон в каждой конкретной ситуации – абстрактное автоматическое применение норм о форс-мажоре не представляется возможным. С этой точки зрения показательна практика судов, сложившаяся в период наиболее серьезных коронавирусных ограничений. Так Верховный суд РФ в пункте 7 Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) № 1 от 21.04.2020 разъяснил, что признание распространение коронавируса не может быть универсальным для всех категорий должников, независимо от типа их деятельности и условий ее осуществления. В этой связи, сторонам придется искать компромисс, договариваться о новых условиях исполнения договоров. В случае же, если договориться не получится возможно потребовать изменения или расторжения договора в судебном порядке в связи с существенным изменением обстоятельств (пункт 2 статьи 451 ГК РФ). Однако и здесь судебная практика весьма противоречива и каждый конкретный случай должен рассматриваться индивидуально. В настоящее время бизнес, вероятно, «присматривается» к ситуации, ищет для себя принципиальные решения по продолжению ведения деятельности. В связи с изменившимися обстоятельствами появляются запросы от представителей строительного сектора, связанные с необходимостью реструктуризации отношений в связи с резким увеличением стоимости строительных материалов (здесь еще больше обострилась тенденция, наметившаяся в прошлом году). Очевидно, что с учетом полученного опыта, стороны должны больше внимания уделять регулированию так называемого «правительственного риска». Так, например, многие предприниматели, после первых санкций в 2014 году и последующего резкого изменения курса национальной валюты, стали включать в договоры положения, посвященные урегулированию подобных ситуаций (в частности, встречаются договоры, в которых к обстоятельствам непреодолимой силы стороны относят изменение курса национальной валюты по отношению к доллару США более чем, например, на 20 процентов в течение месяца). Вероятно, подобные «защитные» оговорки будут появляться и во вновь заключаемых договорах.
Вместе с тем сложно ожидать какого-то кардинального изменения условий регулирования договорных отношений в отрасли. Вероятно, корректировки будут носить точечный характер и будут связаны с применением более лояльных подходов к порядку ценообразования для арендаторов в связи с ожидаемым уменьшением спроса на коммерческие площади.
Мушех Геворкян, управляющий партнер «Геворкян и партнеры»:
– По моей оценке, договоры с условием арендной платы только с оборота заключались не так часто. Арендодатели предпочитают фиксированную плату, как более прозрачную и прогнозируемую. Или гибридную – фиксированная плюс процент с оборота.
Кроме того, в условиях договора аренды часто вносится пункт с запретом на «темные витрины». Соответственно, закрыть магазин на несколько месяцев арендатор не может. В договоре также прописываются условия его прекращения. При расторжении по инициативе арендатора предусматривается штраф и потеря страхового депозита. Если предупреждение поступило за месяц, то чаще всего это только потеря депозита, который обычно равен арендной плате за 1 месяц.
Поэтому для крупных иностранных ретейловых сетей и якорных арендаторов вряд ли есть проблема уйти из ТЦ. Но если они все-таки обратятся в суд, вряд ли будет принято решение в их пользу. Исходя из опыта последних лет, я сомневаюсь, что спецоперация на территории другой страны с точки зрения суда будет влиять на обстоятельства у бизнесменов, корпораций и арендаторов. Тем более, санкции против России действовали и ранее, и постоянно говорилось об их ужесточении. Соответственно, бизнес должен был просчитывать свои риски, оставаясь в России. И уже есть решение, в котором суд стал на сторону российского предпринимателя, отказав в иске иностранной компании. Энтертеймент Уан ЮКей Лимитед обратилось в Арбитражный суд Кировской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав истца на товарные знаки и нарушение исключительных прав на произведения изобразительного искусства. Речь шла о персонажах Свинка Пеппа и Папа Свин. Суд в удовлетворении требований отказал.
Интересны основания. Истец является юридическим лицом, зарегистрированным и ведущим деятельность на территории Великобритании. Согласно части 3 статьи 62 (часть 3) Конституции РФ иностранные граждане и пользуются правами и несут обязанности наравне с гражданами России. Кроме случаев, установленных федеральным законом.
Суд указал, что странами Запада, в том числе, Великобританией, приняты ограничительные (политические и экономические) меры, введенные против РФ, юридических и физических, а также высших должностных лиц. Эти обстоятельства являются общеизвестными и в силу части 1 статьи 69 АПК РФ имеют преюдициальное значение для спора.
Согласно п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу или другое злоупотребление правами. В случае несоблюдения этих требований, суд отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично.
С учетом введения ограничительных мер в отношении РФ и статуса истца, суд расценил его действия как злоупотребление правом. Что явилось основанием для отказа в иске.
Это решение суда – одно из первых, но очень четко обозначающем направление, в котором будет развиваться судебная практика по спорам, связанным с участием иностранных компаний.
– Что, по вашему мнению, сейчас всем делать с договорами – возможно ли де-юре признание ситуации в целом для рынка форс- мажором, а обстоятельств – обстоятельствами непреодолимой силы (включая приостановление деятельности, разрыв логистических цепочек, дефицит товаров, обвал рубля, ситуация неопределенности и пр), а значит – и пересмотр договоров, снижение по ним ставок и обсуждение новых правил игры в принципе для всех сегментов?
– Что касается мелких арендаторов, у них ситуация более сложная. Многие не смогут позволить себе сумму штрафа и потерять страховой депозит. С другой стороны, оставаться в ТЦ, потеряв европейских поставщиков, также невозможно. Прогнозирую, что именно эта категория арендаторов будет чаще обращаться в суды. Но на сегодня ситуация не признана форс-мажорной, и вряд ли это произойдет. Мой прогноз, к сожалению, пессимистический. Для того чтобы признать ситуацию форс-мажорной, по моему мнению,
в стране официально должно быть введено военное положение.
Как эти проблемы будут разрешаться пока неясно, но последние дни и недели показали, что и арендаторы, и собственники ТЦ склонны договариваться, а не идти на конфронтацию.
– Какие основные запросы от рынка к юристам поступают сейчас?
– Новых запросов пока нет, потому что рынок встал. Нет рынка, нет бизнеса, нет запросов. Все притаились и ждут, что будет дальше.
– Какими вы видите новые договоры для всех сегментов?
– На мой взгляд, вряд ли новые договорные отношения будут принципиально отличаться от существующих. Ни одна из сторон в этой ситуации не может диктовать свои условия. Но рынки сожмутся, игроков станет меньше, как за счет ухода иностранных компаний, так и за счет российских, которые будут вынуждены приостанавливать деятельность или уходить по финансовым причинам.
Дмитрий Некрестьянов, руководитель практики недвижимости и инвестиций, партнер АБ «Качкин и Партнеры»:
– Ситуация с громкими заявлениями об уходе либо приостановлении деятельности сейчас носит характер эмоционально-ритуального действия без оценки правовых последствий. Если рассмотреть ее применительно к договорам аренды, то в среднесрочной перспективе можно ожидать волну споров с арендаторами по расторжениям договоров и взысканию задолженности, а также встречных исков по возврату товарных остатков и оборудования. В тоже время полагаю, что это станет актуальным через 4-9 месяцев, так как в текущей экономической ситуации будет достаточно сложно найти платежеспособную замену арендатору и арендодатели постараются проявить выдержку и терпение в надежде, что острая фаза утихнет и стороны вернутся к принятию решений из экономических расчетов. Ситуацию может достаточно сильно изменить инициативы с протекционистскими мерами, например, принятие закона «о внешнем управлении» в отношении заявивших об уходе организаций либо признании таких “уходов» преднамеренным банкротством со всеми негативными последствиями для менеджмента.
Стоит отметить, что текущая ситуация в настоящее время для российских арендаторов и арендодателей не подпадает под критерии непреодолимой силы, так как никаких запретов на операционную деятельность не установлено. Такой непреодолимой силой в будущем могут стать разрывы логистических цепочек в связи с отказом крупнейших перевозчиков перевозить грузы в Россию, но и тогда нужно будет сильно постараться, чтобы связать это с арендными отношениями.
В настоящее время основными вопросами являются вопросы о возможности релокации бизнеса, обсуждение проблем с исполнением сделок, которые были, в частности, заключены с расчетом на предоставление кредитного финансирования (а его либо не предоставляют вообще либо с новыми ставками его не готовы брать), выход из бизнеса и продажа активов, а также прикладные вопросы проведения платежей и исполнения обязательств. Скорость изменений регулирования настолько велика, что горизонт планирования снизился до одного дня и сейчас никто не строит, да и не может построить каких-либо долгосрочных планов, так что волна запросов нас еще не догнала в полном объеме. Можно ожидать, что в ближайшее время в аренде будут наиболее популярны краткосрочные договоры или договоры с механизмом расчета аренды через экономические показатели (ставки рефинансирования, курсы валют и т.п.). Также мы ожидаем, что неизбежна будущая ротация арендаторов и приход более бюджетного сегмента в силу стремительно снижающегося уровня доходов населения.
Елена Степанова, партнер, руководитель практики недвижимости и строительства Capital Legal Services:
– Приостановление деятельности компании и закрытие магазина само по себе не наделяет арендатора правом на досрочное расторжение договора аренды и не прекращает его обязательства по оплате арендных платежей. В сфере ритейла арендная плата, как правило, состоит из постоянной и переменной частей. Постоянная часть включает, в частности, минимальную (или фиксированную) арендную плату, маркетинговые платежи и эксплуатационные расходы. Переменная часть, в свою очередь, состоит из коммунальных платежей и платы с оборота. Если процент от оборота за отчетный период не превышает минимальную арендную плату или равен нулю в результате закрытия магазина, то оплате подлежит только минимальная арендная плата, а если превышает – то оплате подлежит как минимальная арендная плата, так и разница между процентом с оборота и минимальной арендной платой.
Даже в случае приостановления деятельности магазина арендатору придется платить постоянную часть арендной платы и коммунальные платежи. Однако не стоит забывать о рисках расторжения договоров по требованию арендодателей или взыскания неустоек за простой помещения или за недостижение арендатором определенных показателей (например, за нарушение отношения финансового результата деятельности к выручке или превышение уровня долговой нагрузки). В среднем размер штрафа составляет около 10% от минимальной ежемесячной арендной платы за каждый день приостановки коммерческой деятельности. Кроме того, некоторые арендодатели после приостановления арендатором деятельности в помещении вправе требовать увеличения размера обеспечительного платежа по договору аренды. Освободиться же от оплаты штрафов будет довольно проблематично, поскольку в таком случае арендатору придется получать официальное подтверждение наличия форс-мажорных обстоятельств. Иностранные компании, принявшие решение о приостановлении деятельности, по-прежнему остаются сильными игроками рынка, обладая определенным запасом прочности.
Более того, меры, принимаемые государством, дают недвусмысленным образом понять, что государство активно стимулирует возобновление деятельности иностранных компаний.
Например, в отношении иностранных компаний, прекративших или планирующих прекратить деятельность, может быть введена процедура внешнего управления, а Генеральная прокуратура планирует осуществлять проверку каждого случая приостановления деятельности на наличие признаков фиктивного или преднамеренного банкротства, ответственность за которые предусмотрена Уголовным кодексом РФ. Стоит учитывать также и то, что текущая экономическая ситуация и правовое регулирование рынка ежедневно меняются, что может оказать влияние на дальнейшее развитие арендных отношений.
Формально арендодатель в данной ситуации вправе требовать взыскания штрафов и/или расторжения договора. При этом на практике в текущих условиях стороны пытаются договориться и найти какой-то компромисс.
– Что делать с договорами всем остальным – возможно ли де-юре признание ситуации в целом для рынка форс-мажором, а сложившихся обстоятельств – обстоятельствами непреодолимой силы (включая приостановление деятельности, разрыв логистических цепочек, дефицит товаров, обвал рубля, ситуация неопределенности и пр) , а значит – и пересмотр договоров, снижение по ним ставок и обсуждение новых правил игры в принципе для всех сегментов?
– В случае использования обстоятельств непреодолимой силы для расторжения договора или изменения его условий (если это предусмотрено договором) необходимо, прежде всего, должным образом подтвердить факт наличия форс-мажорных обстоятельств. При этом подтвердить наличие указанных обстоятельств должна та сторона договора, которая на них ссылается, путем получения официального документа от Торгово- промышленной палаты РФ («ТПП»). В связи с постоянным увеличением количества санкций в последние недели, согласно данным ТПП, в палату поступило уже более 300 заявлений о признании форс-мажором введенных иностранными государствами запретительных мер.
Согласно комментариям представителей ТПП палата планирует выдавать документы, подтверждающие наличие форс-мажора, если боевые действия делают невозможным исполнение внешнеторговых контрактов. В то же время, указанные комментарии применимы лишь к ситуациям, связанным с поставкой товаров с Украины или через Украину. Тем не менее единый подход ТПП к рассмотрению указанных заявлений все еще не определен. При этом похожая ситуация имела место на рынке в 2020 году в связи с распространением COVID-19. В первые недели с начала пандемии ТПП также брала паузу на разработку единого подхода.
Тогда в решение вопроса вмешались суды. При рассмотрении вопроса о признании распространения COVID-19 и введения ограничительных мер форс- мажорными обстоятельствами, суды отмечали, что признание конкретных обстоятельств форс-мажором не может быть универсальным для всех категорий должников. Факт наличия форс-мажора в каждой конкретной ситуации следует устанавливать с учетом всех сопутствующих обстоятельств по отношению к каждой из сторон договора. Важно отметить, что стороне, ссылающейся на форс-мажор, потребуется доказать не только наличие форс-мажора, но и то, что именно форс-мажорные обстоятельства являются причиной невозможности исполнения условий договора. Если причинно-следственная связь между возникшим событием и возможностью исполнения сторонами договора своих обязательств отсутствует, то такое событие не может быть признано форс- мажором.
Кроме того, стоит учитывать уже устоявшиеся позиции судов и ТПП, согласно которым предпринимательские риски (ухудшение экономического состояния предприятия, финансово-экономический кризис, изменение валютного курса, отсутствие денежных средств и т.п.) не могут быть рассмотрены в качестве обстоятельств непреодолимой силы. В настоящее время деятельность всех сегментов рынка недвижимости в России не приостановлена, банковская система функционирует, арендаторы имеют возможность исполнять свои финансовые обязательства по договорам аренды посредством осуществления платежей с помощью функционирующих банков. Таким образом, как и в случае с COVID-19, введение санкций и ведение военных действий не может быть признано форс-мажором универсально для всех участников рынка. Суды и ТПП будут оценивать, как данные обстоятельства влияют на возможность исполнения своих обязательств конкретной стороной договора. О новых трендах, безусловно, можно говорить уже сейчас. Однако как государственные органы, так и бизнес сейчас продолжают обсуждать дальнейшие шаги и не стремятся форсировать изменение правил игры.
– Какие основные запросы от рынка к юристам поступают сейчас?
– Можно сказать, что рынок условно разделился на четыре ключевые группы: 1) иностранные компании, которые хотят остаться и продолжить работу в России; 2) иностранные компании, которые стремятся покинуть российский рынок; 3) иностранные компании, которые приостановили деятельность в России; 4) российские компании. С привязкой к этому сформировались определенные тренды в специфике клиентских запросов. Для первой и четвертой групп особый интерес представляют вопросы о санкциях и контрсанкциях, начиная с ограничений в работе с иностранными поставщиками и заканчивая нюансами купли-продажи активов и организации финансовых транзакций.
Вторая группа компаний обращается в основном с запросами о разработке и дальнейшей реализации схем безопасного выхода с российского рынка, включая вопросы расторжения договоров аренды или продажи своих активов, а также весь комплекс вопросов по прекращению работы компаний.
Третья группа представляет собой компании, которые временно приостановили свою деятельность и которые анализируют и оценивают текущие возможности, а также ограничения для продолжения бизнеса на территории России. Их интересуют обе категории вопросов.
Среди прочего, для всех указанных четырех групп компаний актуальны вопросы касательно возможности признания введенных санкций и военных действий форс-мажорными обстоятельствами, а также об особенностях совершения сделок, финансирования и взаиморасчетов с учетом новых законодательных актов.
Опубликовано в CRE #5-6 (март, 2022)
– Возникшая ситуация поднимает «старые» вопросы о порядке применения двух ключевых институтов: во-первых, правил о прекращении или изменении договора в связи с существенным изменением обстоятельств; во-вторых, о форс-мажоре как основании освобождения от ответственности за неисполнение обязательства, а в отдельных случаях и как основание для его прекращения. Эти некогда «спящие» нормы уже получили второе дыхание в пандемию. Например, рынок усвоил, что форс-мажор должен быть установлен с учетом конкретных обстоятельств и не может быть универсальным для всех категорий арендаторов. Аналогичным образом, в конце 2021 года в ожидаемом всеми итоговом определении по делу ТД «Перекресток» Верховный Суд высказался против расторжения договора в связи со снижением потока покупателей и выручки из-за антиковидных мер. Можно предположить, что и в новых условиях нельзя будет с одной меркой подходить ко всем договорам. Другое дело, что масштаб возникших у арендаторов проблем, возможно, либо заставит суды пересмотреть свою позицию на «кризис» как изменившиеся обстоятельства
/ форс-мажор, либо послужит поводом для вмешательства законодателя.
Примечательно, что новые антикризисные меры, во всяком случае, пока, обходят стороной арендный вопрос. Причиной может быть нежелание регулировать эту деликатную тему грубыми законодательными методами. Вмешательство в эту сферу в 2020 году вызвало большое недовольство и арендодателей, и арендаторов. С другой стороны, если сохранять прежний подход в отношении, например, арендных ставок, выраженных в валюте, – значит поставить ряд компаний под угрозу банкротства.
Юрий Аксенов, партнер Orchards:
– Те компании, которые предпочли пока приостановить свою деятельность, внимательно следят за ситуацией и ищут ответы на два вопроса: насколько затянется сама активная фаза конфликта и будет ли нарастать экономическое и санкционное давление. При отсутствии признаков стабилизации значительная часть из тех, кто еще остался, все же вынуждены будут уйти – во многом из-за давления на их головные офисы за рубежом. В таком случае, их российские бизнес-партнеры окажутся перед выбором: либо разойтись по-хорошему в надежде сохранить отношения и восстановить сотрудничество в обозримой перспективе, либо «сжечь мосты», занять агрессивную позицию и предъявить максимальные требования
о штрафах и возмещении убытков.
Высокая вероятность второго «агрессивного» варианта обусловлена не только пессимизмом по поводу перспектив российской экономики в ближайшие годы, но и соображениями юридического характера. Во-первых, во многих случаях решение об уходе с рынка принимается по «общественно-политическим мотивам», которые вряд ли будут рассматриваться судами как форс-мажор, исключающий ответственность за неисполнение обязательств. Во-вторых, с учетом резко негативного отношения исполнительной
и законодательной власти России к уходящим компаниям вряд ли стоит ожидать какого-либо снисхождения к ним со стороны власти судебной и на примере конкретных решений уже сейчас можно видеть проявления «судебного протекционизма».
На сегодняшний день практика еще не выработала четких ориентиров по поводу того, какие актуальные события можно квалифицировать как форс-мажор, а какие нет. Безусловно, что персональные и секторальные санкции и разного рода эмбарго, вводимые на основании решений органов власти, напрямую относятся к обстоятельствам непреодолимой силы. Но в ситуациях, когда невозможность исполнения обязательства вызвана бизнес-решениями головного офиса за границей или третьих лиц (например, перевозчиков, отказывающихся принимать и доставлять грузы в Россию), все не так очевидно. Кроме того, в подавляющем большинстве контрактов содержится условие о необходимости подтверждения форс-мажора официальным документом, например сертификатом Торгово-промышленной палаты. В текущей ситуации у российских компаний возникают объективные сложности в получении таких документов за пределами страны, а ТПП РФ признает форс-мажором только «ограничительные или иные специальные меры, которые принимаются руководством государств».
Подобная неопределенность очень скоро приведет к росту числа судебных споров, и все компании, которые не могут исполнять свои обязательства в обычном режиме, должны очень внимательно отнестись к сбору документов, подтверждающих причинно- следственную связь между происходящими событиями и ненадлежащим исполнением договоров.
Дмитрий Мальцев, партнер юридической фирмы Platforma. Legal:
– Закрытие торговых точек не дает арендатору права уйти, в противном случае он рискует штрафами и, в конечном счете, может дойти до банкротства. Для того, чтобы расторгнуть или изменить договор арендатору необходимы определенные основания. Например, он может сослаться на существенное изменение обстоятельств. В текущей ситуации это более чем оправданно, однако в подавляющем большинстве качественных договоров возможность ссылаться на такие изменения прямо исключается.
Другой возможностью для арендатора является невозможность исполнения договора в связи с санкциями, в том случае, если санкции прямо запрещают ему ведение торговой деятельности, либо запрещают осуществление платежей в пользу арендодателя (если арендодатель включен в список блокирующих санкций).
Возникновение обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажор) само по себе не является основанием для прекращения договора. Арендатор может быть освобожден от уплаты неустоек, если докажет, что не мог выполнять платежи, но сам договор сохранит свое действие и обязанность по внесению арендных платежей и ведению торговой деятельности сохранится.
Денис Литвинов, управляющий партнер Land Law Firm, адвокат:
– Если говорить об общей температуре по больнице и не учитывать возможные уникальные условия договоров аренды, то стремительное закрытие бизнеса в России – выбор каждого иностранного субъекта в отсутствие каких-либо обстоятельств, делающими невозможными аренду площадки под конкретные цели. Отдельно стоит отметить, что даже по докризисному законодательству не относились к форс-мажору как нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, так и отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров (п. 3 ст. 401 ГК РФ). То есть отсутствие у магазина товаров для торговли, равно как и отсутствие покупательского спроса, как форс-мажор толковаться не будет. Даже если в будущем появится разъяснение регулятора о том, что ситуация может подпадать под понятие форс-мажора, то скорее всего будет применима сложившаяся в пандемию позиция ВС РФ о том, что вопрос возможности освобождения от ответственности за неисполнение обязательства будет разрешаться судом с учетом фактических обстоятельств каждого конкретного дела. А пока де-юре при фактическом закрытии иностранной компанией своей торговой или иной площадки в России следует говорить не о форс-мажоре, а об одностороннем отказе арендатора от договора, который возможен при соблюдении содержащихся в договоре условий, в том числе условий об уведомлении арендодателя об отказе от договора за определенный срок и возможных штрафных санкциях.
При этом уже сейчас многие крупные арендодатели фиксируют отсутствие каких-либо юридически оформленных волеизъявлений арендаторов на отказ от договоров аренды. То есть по сути площадки пока закрылись временно и нельзя исключать их возвращения. Заявления ряда крупных иностранных компаний о сохранении обычного режима работы и заработной платы для трудовых коллективов на ближайшие 3 месяца также позволяет рассматривать сценарий их скорого возвращения как достаточно вероятный. Нужно учитывать также, что некоторые иностранные ритейлеры (например, IKEA) не арендуют, а имеют в собственности большинство из своих торговых площадок. Для них внесенный Правительством РФ законопроект о внешней администрации по управлению организацией, а также необходимость получения разрешения на совершение сделок купли-продажи объектов недвижимости с участием «недружественных» иностранных лиц – делают объекты недвижимости существенным якорем при принятии решения о продолжении или непродолжении бизнеса в России.
Большинство ТЦ в своих правилах, соблюдение которых предписано договорами аренды, содержит необходимость получения арендатором разрешения от арендодателя на закрытие магазина, точки общепита в часы работы ТЦ. Некоторые договоры аренды предусматривают существенные штрафы за нарушение данного правила, некоторые – позволяют арендодателю за неоднократное его нарушение расторгать договор в одностороннем порядке. Повторюсь, по моему мнению, сейчас отсутствуют обстоятельства, делающие невозможной работу таких арендаторов. Следовательно, нет оснований и для неприменения указанных правил. Более того, предупреждение о невозможности соблюдения тех или иных условий договора в связи с наступлением форс-мажора – это обязанность в данном случае арендатора. А насколько мне известно, подобных письменных заявлений со стороны большинства иностранных арендаторов сделано не было.
Дополнительным вопросом является принятие арендодателем решения, в какой момент предъявлять к арендатору требования об уплате штрафных санкций за нарушающее правила работы ТЦ закрытие магазина в рабочие часы, а также взыскании упущенной выгоды в виде неполучения процента с товарооборота. Видимо это лучше делать до введения внешней администрации, если соответствующий законопроект будет принят. Не думаю, что сейчас регулятор будет признавать ситуацию форс-мажором для арендного бизнеса. Ни одно из возможных обстоятельств непреодолимой силы пока не очевидно, а в условиях экономической турбулентности такое решение может еще больше расшатать ситуацию. Обращение в ТПП РФ для получения заключения о форс- мажоре также пока предполагается нецелесообразным, так как у палаты еще слишком мало информации и отсутствует нормативная база для выдачи подобных заключений.
– А какие основные запросы от рынка к юристам поступают сейчас?
– Все мы работаем сейчас в ситуации, не имевшей аналогов регулирования в российском законодательстве; как регулятору, так и правоприменителям приходится действовать «с нуля». Поэтому самыми актуальными для нас в сфере недвижимости на сегодня являются запросы именно по подобным не имевшим ранее аналогов вызовам:
–как структурировать сделку по покупки недвижимости, если одной из сторон является иностранное лицо
из «недружественного списка», особенно в случае, если изменение законодательства пришлось на завершающую стадию сделки.
–каковы механизмы защиты права собственности на недвижимость за рубежом;
–имеет ли смысл фиксировать сейчас письменно претензии к арендаторам из «недружественных» стран (штрафы за закрытие, упущенная выгода в виде неполучения процента с товарооборота), если в перспективе у арендатора может быть введено внешнее управление;
–Главная сложность заключается в том, что любые рекомендации сейчас зависят не столько от правового анализа, сколько от необходимости экономического и политического прогнозирования. Поэтому мы не даем сейчас рекомендации в том виде, в котором мы привыкли к ним до кризиса. Приходиться предполагать гораздо большее количество неизвестных, рассматривать большее количество вариантов и быть очень осторожными с точки зрения прогнозов формирования судебной практики.
Александр Казарин, юрист группы специальных проектов юридической фирмы VEGAS LEX:
– В настоящее время на рынке складывается действительно уникальная и беспрецедентная ситуация и делать прогнозы даже на самую короткую перспективу достаточно трудно. Во многом, ситуация с приостановившими свою деятельность компаниями будет разрешаться в зависимости от того срока, на который будет приостановлена их деятельность. В случае, если период приостановки затянется, вероятно, арендодатели начнут пользоваться своим правом на привлечение арендаторов к ответственности вплоть до расторжения договоров аренды. С одной стороны, решение об инициировании активных юридических действий в отношении таких арендаторов продиктовано экономическими причинами – арендодателям попросту не выгодны простои, с учетом особенностей формирования арендной платы, с другой – не исключено, что юридически активные действия будут продиктованы политическими причинами. Представляется, что в случае инициирования судебных процессов российские суды будут защищать положения заключенных договоров (в том числе, о штрафах за «темные» помещения), не признавая исключительность ситуации и, соответственно, освобождения арендатора от ответственности. Наиболее адекватным решением в данной ситуации может являться только переговорный процесс и возможное изменение условий формирования арендной платы, в том числе, более активный переход на фиксированную ставку. Данное изменение может быть выгодно как арендодателям, с целью сохранения якорных арендаторов и внесения арендных платежей, так и для арендаторов, решивших «переждать» период неопределенности, в надежде возобновить свою деятельность в ближайшем будущем. Аналогичным образом, вероятно, ситуация будет развиваться применительно ко всему рынку коммерческой недвижимости. Крайне маловероятно, что сложившаяся ситуация в целом может быть квалифицирована российскими судами как форс- мажор.
В соответствии с пунктом 8 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер. Чрезвычайность подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Непредотвратимость означает, что любой участник оборота, осуществляющий аналогичную деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий. И хотя формально, ситуация, складывающаяся на рынке коммерческой недвижимости и такие факторы, как резкое изменение курса валюты, разрыв цепочек поставок, дефицит импортных товаров, на первый взгляд отвечают критериям, указанным в постановлении Пленума ВС РФ, суды традиционно консервативно подходят к использованию норм о форс-мажоре, ссылаясь на рисковый характер осуществления предпринимательской деятельности.
В любом случае применение судом норм об обстоятельствах непреодолимой силы – это сугубо индивидуальный процесс, который должен учитывать особенности отношений сторон в каждой конкретной ситуации – абстрактное автоматическое применение норм о форс-мажоре не представляется возможным. С этой точки зрения показательна практика судов, сложившаяся в период наиболее серьезных коронавирусных ограничений. Так Верховный суд РФ в пункте 7 Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) № 1 от 21.04.2020 разъяснил, что признание распространение коронавируса не может быть универсальным для всех категорий должников, независимо от типа их деятельности и условий ее осуществления. В этой связи, сторонам придется искать компромисс, договариваться о новых условиях исполнения договоров. В случае же, если договориться не получится возможно потребовать изменения или расторжения договора в судебном порядке в связи с существенным изменением обстоятельств (пункт 2 статьи 451 ГК РФ). Однако и здесь судебная практика весьма противоречива и каждый конкретный случай должен рассматриваться индивидуально. В настоящее время бизнес, вероятно, «присматривается» к ситуации, ищет для себя принципиальные решения по продолжению ведения деятельности. В связи с изменившимися обстоятельствами появляются запросы от представителей строительного сектора, связанные с необходимостью реструктуризации отношений в связи с резким увеличением стоимости строительных материалов (здесь еще больше обострилась тенденция, наметившаяся в прошлом году). Очевидно, что с учетом полученного опыта, стороны должны больше внимания уделять регулированию так называемого «правительственного риска». Так, например, многие предприниматели, после первых санкций в 2014 году и последующего резкого изменения курса национальной валюты, стали включать в договоры положения, посвященные урегулированию подобных ситуаций (в частности, встречаются договоры, в которых к обстоятельствам непреодолимой силы стороны относят изменение курса национальной валюты по отношению к доллару США более чем, например, на 20 процентов в течение месяца). Вероятно, подобные «защитные» оговорки будут появляться и во вновь заключаемых договорах.
Вместе с тем сложно ожидать какого-то кардинального изменения условий регулирования договорных отношений в отрасли. Вероятно, корректировки будут носить точечный характер и будут связаны с применением более лояльных подходов к порядку ценообразования для арендаторов в связи с ожидаемым уменьшением спроса на коммерческие площади.
Мушех Геворкян, управляющий партнер «Геворкян и партнеры»:
– По моей оценке, договоры с условием арендной платы только с оборота заключались не так часто. Арендодатели предпочитают фиксированную плату, как более прозрачную и прогнозируемую. Или гибридную – фиксированная плюс процент с оборота.
Кроме того, в условиях договора аренды часто вносится пункт с запретом на «темные витрины». Соответственно, закрыть магазин на несколько месяцев арендатор не может. В договоре также прописываются условия его прекращения. При расторжении по инициативе арендатора предусматривается штраф и потеря страхового депозита. Если предупреждение поступило за месяц, то чаще всего это только потеря депозита, который обычно равен арендной плате за 1 месяц.
Поэтому для крупных иностранных ретейловых сетей и якорных арендаторов вряд ли есть проблема уйти из ТЦ. Но если они все-таки обратятся в суд, вряд ли будет принято решение в их пользу. Исходя из опыта последних лет, я сомневаюсь, что спецоперация на территории другой страны с точки зрения суда будет влиять на обстоятельства у бизнесменов, корпораций и арендаторов. Тем более, санкции против России действовали и ранее, и постоянно говорилось об их ужесточении. Соответственно, бизнес должен был просчитывать свои риски, оставаясь в России. И уже есть решение, в котором суд стал на сторону российского предпринимателя, отказав в иске иностранной компании. Энтертеймент Уан ЮКей Лимитед обратилось в Арбитражный суд Кировской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав истца на товарные знаки и нарушение исключительных прав на произведения изобразительного искусства. Речь шла о персонажах Свинка Пеппа и Папа Свин. Суд в удовлетворении требований отказал.
Интересны основания. Истец является юридическим лицом, зарегистрированным и ведущим деятельность на территории Великобритании. Согласно части 3 статьи 62 (часть 3) Конституции РФ иностранные граждане и пользуются правами и несут обязанности наравне с гражданами России. Кроме случаев, установленных федеральным законом.
Суд указал, что странами Запада, в том числе, Великобританией, приняты ограничительные (политические и экономические) меры, введенные против РФ, юридических и физических, а также высших должностных лиц. Эти обстоятельства являются общеизвестными и в силу части 1 статьи 69 АПК РФ имеют преюдициальное значение для спора.
Согласно п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу или другое злоупотребление правами. В случае несоблюдения этих требований, суд отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично.
С учетом введения ограничительных мер в отношении РФ и статуса истца, суд расценил его действия как злоупотребление правом. Что явилось основанием для отказа в иске.
Это решение суда – одно из первых, но очень четко обозначающем направление, в котором будет развиваться судебная практика по спорам, связанным с участием иностранных компаний.
– Что, по вашему мнению, сейчас всем делать с договорами – возможно ли де-юре признание ситуации в целом для рынка форс- мажором, а обстоятельств – обстоятельствами непреодолимой силы (включая приостановление деятельности, разрыв логистических цепочек, дефицит товаров, обвал рубля, ситуация неопределенности и пр), а значит – и пересмотр договоров, снижение по ним ставок и обсуждение новых правил игры в принципе для всех сегментов?
– Что касается мелких арендаторов, у них ситуация более сложная. Многие не смогут позволить себе сумму штрафа и потерять страховой депозит. С другой стороны, оставаться в ТЦ, потеряв европейских поставщиков, также невозможно. Прогнозирую, что именно эта категория арендаторов будет чаще обращаться в суды. Но на сегодня ситуация не признана форс-мажорной, и вряд ли это произойдет. Мой прогноз, к сожалению, пессимистический. Для того чтобы признать ситуацию форс-мажорной, по моему мнению,
в стране официально должно быть введено военное положение.
Как эти проблемы будут разрешаться пока неясно, но последние дни и недели показали, что и арендаторы, и собственники ТЦ склонны договариваться, а не идти на конфронтацию.
– Какие основные запросы от рынка к юристам поступают сейчас?
– Новых запросов пока нет, потому что рынок встал. Нет рынка, нет бизнеса, нет запросов. Все притаились и ждут, что будет дальше.
– Какими вы видите новые договоры для всех сегментов?
– На мой взгляд, вряд ли новые договорные отношения будут принципиально отличаться от существующих. Ни одна из сторон в этой ситуации не может диктовать свои условия. Но рынки сожмутся, игроков станет меньше, как за счет ухода иностранных компаний, так и за счет российских, которые будут вынуждены приостанавливать деятельность или уходить по финансовым причинам.
Дмитрий Некрестьянов, руководитель практики недвижимости и инвестиций, партнер АБ «Качкин и Партнеры»:
– Ситуация с громкими заявлениями об уходе либо приостановлении деятельности сейчас носит характер эмоционально-ритуального действия без оценки правовых последствий. Если рассмотреть ее применительно к договорам аренды, то в среднесрочной перспективе можно ожидать волну споров с арендаторами по расторжениям договоров и взысканию задолженности, а также встречных исков по возврату товарных остатков и оборудования. В тоже время полагаю, что это станет актуальным через 4-9 месяцев, так как в текущей экономической ситуации будет достаточно сложно найти платежеспособную замену арендатору и арендодатели постараются проявить выдержку и терпение в надежде, что острая фаза утихнет и стороны вернутся к принятию решений из экономических расчетов. Ситуацию может достаточно сильно изменить инициативы с протекционистскими мерами, например, принятие закона «о внешнем управлении» в отношении заявивших об уходе организаций либо признании таких “уходов» преднамеренным банкротством со всеми негативными последствиями для менеджмента.
Стоит отметить, что текущая ситуация в настоящее время для российских арендаторов и арендодателей не подпадает под критерии непреодолимой силы, так как никаких запретов на операционную деятельность не установлено. Такой непреодолимой силой в будущем могут стать разрывы логистических цепочек в связи с отказом крупнейших перевозчиков перевозить грузы в Россию, но и тогда нужно будет сильно постараться, чтобы связать это с арендными отношениями.
В настоящее время основными вопросами являются вопросы о возможности релокации бизнеса, обсуждение проблем с исполнением сделок, которые были, в частности, заключены с расчетом на предоставление кредитного финансирования (а его либо не предоставляют вообще либо с новыми ставками его не готовы брать), выход из бизнеса и продажа активов, а также прикладные вопросы проведения платежей и исполнения обязательств. Скорость изменений регулирования настолько велика, что горизонт планирования снизился до одного дня и сейчас никто не строит, да и не может построить каких-либо долгосрочных планов, так что волна запросов нас еще не догнала в полном объеме. Можно ожидать, что в ближайшее время в аренде будут наиболее популярны краткосрочные договоры или договоры с механизмом расчета аренды через экономические показатели (ставки рефинансирования, курсы валют и т.п.). Также мы ожидаем, что неизбежна будущая ротация арендаторов и приход более бюджетного сегмента в силу стремительно снижающегося уровня доходов населения.
Елена Степанова, партнер, руководитель практики недвижимости и строительства Capital Legal Services:
– Приостановление деятельности компании и закрытие магазина само по себе не наделяет арендатора правом на досрочное расторжение договора аренды и не прекращает его обязательства по оплате арендных платежей. В сфере ритейла арендная плата, как правило, состоит из постоянной и переменной частей. Постоянная часть включает, в частности, минимальную (или фиксированную) арендную плату, маркетинговые платежи и эксплуатационные расходы. Переменная часть, в свою очередь, состоит из коммунальных платежей и платы с оборота. Если процент от оборота за отчетный период не превышает минимальную арендную плату или равен нулю в результате закрытия магазина, то оплате подлежит только минимальная арендная плата, а если превышает – то оплате подлежит как минимальная арендная плата, так и разница между процентом с оборота и минимальной арендной платой.
Даже в случае приостановления деятельности магазина арендатору придется платить постоянную часть арендной платы и коммунальные платежи. Однако не стоит забывать о рисках расторжения договоров по требованию арендодателей или взыскания неустоек за простой помещения или за недостижение арендатором определенных показателей (например, за нарушение отношения финансового результата деятельности к выручке или превышение уровня долговой нагрузки). В среднем размер штрафа составляет около 10% от минимальной ежемесячной арендной платы за каждый день приостановки коммерческой деятельности. Кроме того, некоторые арендодатели после приостановления арендатором деятельности в помещении вправе требовать увеличения размера обеспечительного платежа по договору аренды. Освободиться же от оплаты штрафов будет довольно проблематично, поскольку в таком случае арендатору придется получать официальное подтверждение наличия форс-мажорных обстоятельств. Иностранные компании, принявшие решение о приостановлении деятельности, по-прежнему остаются сильными игроками рынка, обладая определенным запасом прочности.
Более того, меры, принимаемые государством, дают недвусмысленным образом понять, что государство активно стимулирует возобновление деятельности иностранных компаний.
Например, в отношении иностранных компаний, прекративших или планирующих прекратить деятельность, может быть введена процедура внешнего управления, а Генеральная прокуратура планирует осуществлять проверку каждого случая приостановления деятельности на наличие признаков фиктивного или преднамеренного банкротства, ответственность за которые предусмотрена Уголовным кодексом РФ. Стоит учитывать также и то, что текущая экономическая ситуация и правовое регулирование рынка ежедневно меняются, что может оказать влияние на дальнейшее развитие арендных отношений.
Формально арендодатель в данной ситуации вправе требовать взыскания штрафов и/или расторжения договора. При этом на практике в текущих условиях стороны пытаются договориться и найти какой-то компромисс.
– Что делать с договорами всем остальным – возможно ли де-юре признание ситуации в целом для рынка форс-мажором, а сложившихся обстоятельств – обстоятельствами непреодолимой силы (включая приостановление деятельности, разрыв логистических цепочек, дефицит товаров, обвал рубля, ситуация неопределенности и пр) , а значит – и пересмотр договоров, снижение по ним ставок и обсуждение новых правил игры в принципе для всех сегментов?
– В случае использования обстоятельств непреодолимой силы для расторжения договора или изменения его условий (если это предусмотрено договором) необходимо, прежде всего, должным образом подтвердить факт наличия форс-мажорных обстоятельств. При этом подтвердить наличие указанных обстоятельств должна та сторона договора, которая на них ссылается, путем получения официального документа от Торгово- промышленной палаты РФ («ТПП»). В связи с постоянным увеличением количества санкций в последние недели, согласно данным ТПП, в палату поступило уже более 300 заявлений о признании форс-мажором введенных иностранными государствами запретительных мер.
Согласно комментариям представителей ТПП палата планирует выдавать документы, подтверждающие наличие форс-мажора, если боевые действия делают невозможным исполнение внешнеторговых контрактов. В то же время, указанные комментарии применимы лишь к ситуациям, связанным с поставкой товаров с Украины или через Украину. Тем не менее единый подход ТПП к рассмотрению указанных заявлений все еще не определен. При этом похожая ситуация имела место на рынке в 2020 году в связи с распространением COVID-19. В первые недели с начала пандемии ТПП также брала паузу на разработку единого подхода.
Тогда в решение вопроса вмешались суды. При рассмотрении вопроса о признании распространения COVID-19 и введения ограничительных мер форс- мажорными обстоятельствами, суды отмечали, что признание конкретных обстоятельств форс-мажором не может быть универсальным для всех категорий должников. Факт наличия форс-мажора в каждой конкретной ситуации следует устанавливать с учетом всех сопутствующих обстоятельств по отношению к каждой из сторон договора. Важно отметить, что стороне, ссылающейся на форс-мажор, потребуется доказать не только наличие форс-мажора, но и то, что именно форс-мажорные обстоятельства являются причиной невозможности исполнения условий договора. Если причинно-следственная связь между возникшим событием и возможностью исполнения сторонами договора своих обязательств отсутствует, то такое событие не может быть признано форс- мажором.
Кроме того, стоит учитывать уже устоявшиеся позиции судов и ТПП, согласно которым предпринимательские риски (ухудшение экономического состояния предприятия, финансово-экономический кризис, изменение валютного курса, отсутствие денежных средств и т.п.) не могут быть рассмотрены в качестве обстоятельств непреодолимой силы. В настоящее время деятельность всех сегментов рынка недвижимости в России не приостановлена, банковская система функционирует, арендаторы имеют возможность исполнять свои финансовые обязательства по договорам аренды посредством осуществления платежей с помощью функционирующих банков. Таким образом, как и в случае с COVID-19, введение санкций и ведение военных действий не может быть признано форс-мажором универсально для всех участников рынка. Суды и ТПП будут оценивать, как данные обстоятельства влияют на возможность исполнения своих обязательств конкретной стороной договора. О новых трендах, безусловно, можно говорить уже сейчас. Однако как государственные органы, так и бизнес сейчас продолжают обсуждать дальнейшие шаги и не стремятся форсировать изменение правил игры.
– Какие основные запросы от рынка к юристам поступают сейчас?
– Можно сказать, что рынок условно разделился на четыре ключевые группы: 1) иностранные компании, которые хотят остаться и продолжить работу в России; 2) иностранные компании, которые стремятся покинуть российский рынок; 3) иностранные компании, которые приостановили деятельность в России; 4) российские компании. С привязкой к этому сформировались определенные тренды в специфике клиентских запросов. Для первой и четвертой групп особый интерес представляют вопросы о санкциях и контрсанкциях, начиная с ограничений в работе с иностранными поставщиками и заканчивая нюансами купли-продажи активов и организации финансовых транзакций.
Вторая группа компаний обращается в основном с запросами о разработке и дальнейшей реализации схем безопасного выхода с российского рынка, включая вопросы расторжения договоров аренды или продажи своих активов, а также весь комплекс вопросов по прекращению работы компаний.
Третья группа представляет собой компании, которые временно приостановили свою деятельность и которые анализируют и оценивают текущие возможности, а также ограничения для продолжения бизнеса на территории России. Их интересуют обе категории вопросов.
Среди прочего, для всех указанных четырех групп компаний актуальны вопросы касательно возможности признания введенных санкций и военных действий форс-мажорными обстоятельствами, а также об особенностях совершения сделок, финансирования и взаиморасчетов с учетом новых законодательных актов.
Опубликовано в CRE #5-6 (март, 2022)
