Попытка урегулирования правоотношений в сфере купли-продажи будущего объекта недвижимости, предпринятая Высшим Арбитражным Судом (ВАС) в середине лета, похоже, будет иметь для рынка далеко идущие последствия. Так, уже сейчас ясно, что позиция ВАС, изложенная в постановлении № 54, не только серьезно изменит давно сложившийся порядок привлечения финансирования на стадии строительства объектов недвижимости, но и оставит в прошлом такой, казалось бы, незыблемый его элемент, как инвестиционный контракт.

ВАС выдал арбитражным судам набор критериев, на основании которых последние должны принимать решения об отнесении инвестиционного контракта к тому или иному типу договоров, предусмотренных Гражданским кодексом РФ (купля-продажа, договор подряда, простое товарищество). Согласно постановлению № 54, такая трактовка должна зависеть от следующих факторов:
    кому принадлежит земля?
    кто вкладывает деньги?
    кто выполняет работы по строительству?
Так, например, если в соответствии с инвестконтрактом, одна из сторон владеет землей и осуществляет строительные работы, а другая вкладывает в проект денежные средства, такие отношения будут квалифицированы как купля-продажа. Для простоты предложим следующую формулу:
Земля и строительные работы + деньги = купля-продажа.
Аналогичным образом, если одна сторона владеет землей и вносит денежные средства, а другая осуществляет строительные работы, то суды будут трактовать договор как подрядный. Формула выглядит так:
Земля и деньги + строительные работы = подряд.
В случае если одна компания осуществляет строительные работы за свой счет, а вторая только владеет землей, договор будет трактоваться как смешанный. В этом случае формула примет следующий вид:
Земля + деньги и строительные работы = смешанный договор подряда и купли-продажи.
Таким образом, большинство заключенных в настоящий момент инвестконтрактов, скорее всего, можно будет отнести к вышеперечисленным трем видам. Хотя помимо них в постановлении № 54 также рассматривается ситуация, «когда из условий договора усматривается, что каждая из сторон вносит вклады (передает земельный участок, вносит денежные средства, выполняет работы, поставляет строительные материалы и т. д.) с целью достижения общей цели, а именно создания объекта недвижимости». По мнению ВАС, подобные отношения следует квалифицировать как простое товарищество. Впрочем, на практике, такая трактовка может столкнуться с некоторыми трудностями.

Непростое товарищество
Во-первых, наличие общей цели у застройщика и инвестора не совсем очевидно. Фактически целью застройщика является строительство объекта недвижимости целиком, в то время как инвестор стремится получить только его часть. При этом определение общей цели зачастую отсутствует и в самом договоре. Более того, туда часто включаются положения, о том, что данный договор как раз простым товариществом и не является.
Вторым важным условием является объединение вкладов. Так, имущество, полученное в качестве вкладов, должно быть оформлено общую долевую собственность либо в соаренду товарищей. Необходимо учитывать, что выполнение данного условия может потребовать внесения изменений, например, в первоначальный договор аренды земельного участка, заключенный с городскими властями, что на практике бывает сделать достаточно сложно. Отсутствие общедолевой собственности или соаренды имущества, внесенного «товарищами» в качестве вклада, может стать для суда еще одним важным аргументом в пользу того, что инвестдоговор простым товариществом не является. Исходя из этого и с учетом необходимости соблюдения вышеперечисленных условий, применение такой трактовки судами кажется наименее вероятным вариантом по сравнению с первыми тремя, если только стороны намеренно не предпримут определенные шаги, чтобы инвестдоговор трактовался как договор простого товарищества.

Кто первый встал, того и тапки
Еще одна позиция, которую занял ВАС в постановлении № 54, касается возникновения и перехода права собственности на объект недвижимости. По мнению суда, возникнуть это право может только у того, у кого было право на земельный участок (право собственности либо аренда), на котором построен объект недвижимости. Таким образом, прежний сценарий, при котором инвестор мог осуществить первоначальную регистрацию права собственности на себя технически больше работать не должен. С этого момента зарегистрировать право собственности инвестор сможет только после регистрации права собственности застройщиком как в классическом договоре купли-продажи. Неясной пока остается лишь позиция Регистрационной палаты: готова ли она регистрировать переход права собственности на основании инвестдоговора? Ведь напрямую ВАС ей указывать не может, так как его позиция не является нормативным актом. Поэтому вполне вероятно, что некоторое время решать данные вопросы придется в суде.
Примечательно, что все перечисленное касается в том числе и уже заключенных инвестконтрактов, однако неприменимо к тем из них, по которым есть вступившее в законную силу решение суда об их квалификации. При этом, если дело все еще находится на рассмотрении или может быть передано в следующую инстанцию, окончательное решение, скорее всего, будет принято уже с учетом позиции ВАС.

Старые песни на новый лад
Налоговые органы предпринимали попытки переквалифицировать инвестконтракты и раньше, хотя их действия и не отличались особым разнообразием. Среди наиболее распространенных ситуаций – переквалификация инвестконтрактов в иные договоры в момент получения застройщиком финансирования от инвесторов. Денежные средства при этом признавались не инвестициями, а авансом по договору подряда или купли-продажи. Впрочем, с учетом формального характера претензий (налоговые органы, как правило, не утруждали себя ни анализом структуры взаимоотношений, ни их юридической квалификацией) суды в большинстве случаев принимали сторону налогоплательщиков и подтверждали инвестиционный характер полученных средств, а как следствие, отсутствие налогообложения в момент получения денег. Изменится ли линия поведения налоговых органов в нынешней ситуации, до появления официальной позиции ФНС, пока рассуждать рано. Хотя усиление давления на инвестиционные контракты все же можно рассматривать как наиболее вероятный вариант развития событий. Так, в случае их успешной переквалификации налоговые, как и прежде, смогут доначислять НДС, признавая средства, полученные застройщиком не инвестициями, а авансом по договору подряда или купли-продажи. Инвестор при этом сможет принять такой НДС к вычету до окончания строительства только при наличии специального счета-фактуры и соответствующих положений договора, предусматривающих возможность авансирования. Застройщик же сможет зачесть «входящий» НДС от подрядчиков. Можно добавить, что если раньше бремя возмещения «входящего» НДС лежало в основном на инвесторе, то теперь проблемой возмещения будет заниматься не только инвестор, но и застройщик. Инвестор будет засчитывать «входящий» НДС, предъявленный застройщиком, а второй – «входящий» НДС, предъявленный подрядчиками.
Для целей налога на прибыль ситуация принципиально изменится, пожалуй, лишь с точки зрения трансфертного ценообразования для внутригрупповых сделок, поскольку в случае переквалификации их в куплю-продажу или подряд к ним будут применяться требования о рыночности цен. Причем контролироваться будет вся сумма сделки, а не только вознаграждение застройщика. В свете новых правил трансфертного ценообразования, которые вступят в силу с 2012 года, этот вопрос становится весьма актуальным.
Какой выбор остается в данной ситуации у налогоплательщика в отношении уже заключенных договоров? Как минимум дождаться официальных разъяснений ФНС или Минфина. Что делать с планируемыми договорами? Теоретически можно сразу перейти на вариант купли-продажи либо, например, рассмотреть вариант использования договора участия в долевом строительстве (ДДУ). Однако, если договор не «горит» и есть возможность взять небольшую паузу, разумнее дождаться все тех же официальных разъяснений.