Текст: Иван Майоров
По словам представителей комитета Госдумы по вопросам собственности, земельным и имущественным отношениям, новые защитные меры были разработаны для собственников объектов, которые после ухода или приостановления в России деятельности иностранных арендаторов столкнулись со значительным снижением арендной платы (более 50 %).
В итоге арендодатели получили право требовать от «приостановившихся» участников рынка внесения сумм, соразмерных величинам, которые выплачивались ими до закрытия. Собственники наделены теперь и правом расторжения договоров аренды в одностороннем порядке без риска любых штрафных санкций. В Госдуме напомнили, что большинство договоров с иностранными компаниями, особенно так называемыми якорными арендаторами, заключались по схеме «фикс плюс процент с оборота», и новая норма нужна для минимизации убытков девелоперов.
Ранее сразу несколько владельцев помещений в беседах с представителями СМИ и участниками рынка заявляли о намерениях подать в суд на «приостановившихся» арендаторов. В частности, вероятные иски моллов к Inditex уже сейчас оцениваются более чем в 230 млн. рублей, а один из собственников площадей, арендуемых Zara в Москве, якобы потребовал с ритейлера более 1,1 млрд. рублей, указывая на упущенную выгоду. Однако большинство арендодателей будут стараться не портить отношения с «иностранцами» до последнего, убеждены собеседники CRE.
Дороже денег
Уже с марта, когда многие иностранные ритейлеры и рестораторы приостановили работу в России, обсуждались возможные варианты прекращения договоров, а также размер и варианты возмещения убытков арендодателей, вспоминает Дмитрий Мальцев, партнер Platforma.Legal. До последнего времени, при прекращении договоров стороны применяли уже имеющееся законодательство, сложившееся в условиях так называемого нормального рынка и, по общему правилу, не допускающее одностороннего отказа от договора.
В новой реальности многие игроки столкнулись с ситуацией, когда арендаторы уходят с рынка и закрывают целые сети магазинов, не считаясь с потерями, указывает г-н Мальцев. Чтобы минимизировать потери, некоторые арендаторы ссылаются на обстоятельства форс-мажора, но в большинстве случаев условия о форс-мажоре не могут быть применены: у уходящих операторов формально отсутствуют обстоятельства, которые препятствуют выполнению их основного обязательства – внесению платежей по договору аренды. Более того, закрытие магазинов не связано с логистическими или иными объективными проблемами – как правило, решения о прекращении ведения бизнеса в России принимаются на акционерном уровне таких компаний по репутационным причинам.
Новый закон Дмитрий Мальцев называет «очень специфичным» и «отражающим текущие реалии» – его действие прямо направлено на арендаторов, действующих в сфере торговли или общественного питания, и находящихся под контролем иностранных компаний из «недружественных иностранных государств». Иными словами, если какой-либо отечественный ритейлер приостановил торговую деятельность, нормы нового закона на него не распространятся, поясняет эксперт.
Согласно новым правилам, арендодатель имеет право начислить закрывшемуся арендатору арендную плату, исходя из его среднего оборота за 2021 год (или за январь-февраль 2022, если договор аренды новый). Подобный подход расчёта ставки ранее уже предлагался участниками рынка. Однако принятые поправки вряд ли кардинально изменят отношения между собственниками ТЦ и иностранными брендами, уверена Мария Славич, старший юрист практики по недвижимости и инвестициям АБ «Качкин и партнеры». Девелоперы и управляющие компании давно включали в «типовые» формы договоров условия, обязывающие арендаторов использовать помещения по назначению в соответствии с режимом работы ТЦ, соглашается она: осуществление в арендованном помещении торговой деятельности было не только правом, но и обязанностью арендатора. Наличие подобных положений дает арендодателю право привлечь арендатора не только к договорной ответственности (если договором за нарушение соответствующих обязательств предусмотрена возможность требовать от арендатора уплаты неустойки/штрафа), но и требовать полного возмещения убытков на основании ст. 15 ГК РФ. Обращение же к размеру арендной платы, которую арендодатель получал от арендатора в периоды, когда тот не нарушал условия договора и осуществлял торговую деятельность – наиболее очевидный способ доказывания величины упущенной выгоды. Теперь он закреплен законодательно, поэтому поправки интересны, скорее, арендодателям, которые не включили в договор подобную обязанность арендатора.
Больший интерес для собственников, по словам г-жи Славич, будет иметь возможность отказаться от исполнения договора с приостановившим торговую деятельность арендатором. Наличие в договоре обязанности использовать помещение, как правило, не корреспондирует праву арендодателя на отказ от договора при нарушении такой обязанности, так как является довольно серьезной санкцией за нарушение обязательства. Тем более, когда речь идет о крупных западных ритейлерах, которые являются «якорными» арендаторами, и занимают довольно сильные позиции в переговорах на этапе заключения договора. В случае, если они исполняли обязательства по уплате арендной платы, основания для расторжения договора отсутствовали.
Подход, предлагаемый законодателем, очевидно, предоставляет арендодателям более гибкую возможность взаимодействия с арендаторами, поддерживает Елена Степанова, партнер, руководитель практики недвижимости и строительства Capital Legal Services. Однако предусмотренная в большинстве случаев, возможность расторжения / одностороннего отказа от исполнения договора аренды в связи с неисполнением обязанностей арендатора, по её словам, является более выгодным вариантом для арендодателя, поскольку тогда арендодатель вправе рассчитывать на получение, среди прочего, штрафных неустоек. Но в случае, если договор не предусматривает платы за досрочное расторжение и арендная плата зависит от оборота арендатора, который закрыл магазин и не осуществляет торговую деятельность, положения нового законопроекта действительно позволят арендодателю эффективнее защитить интересы, потребовав выплаты арендной платы в большем размере, чем предусмотрено договором аренды. При этом положения могут критично повлиять на возможность арендаторов, пока не решившихся окончательно уйти с российского рынка, открыться осенью или зимой, поскольку финансовая нагрузка на них после вступления в силу норм, предусмотренных законопроектом, может существенно возрасти. «Инициатива говорит о готовности российских властей защищать российский бизнес от действий иностранных компаний, которые временно приостановили деятельность, но не ушли окончательно, – уточняет Анна Стрельниченко, партнер Quattor Advisory. – При этом закон может не только стимулировать к открытию временно не работающие магазины, но и создаст дополнительную конкуренцию для выхода на этот рынок компаний из иных стран. Следует также отметить, что некоторые арендаторы, приостановившие свою деятельность и временно закрывшие магазины с февраля 2022 года, продолжают платить аренду в размере 50−70% от среднемесячной арендной платы за 2021 год. Однако со вступлением данного законопроекта в силу у арендодателей появляется инструмент для минимизации финансовых потерь из-за простаивающих помещений».
По словам представителей комитета Госдумы по вопросам собственности, земельным и имущественным отношениям, новые защитные меры были разработаны для собственников объектов, которые после ухода или приостановления в России деятельности иностранных арендаторов столкнулись со значительным снижением арендной платы (более 50 %).
В итоге арендодатели получили право требовать от «приостановившихся» участников рынка внесения сумм, соразмерных величинам, которые выплачивались ими до закрытия. Собственники наделены теперь и правом расторжения договоров аренды в одностороннем порядке без риска любых штрафных санкций. В Госдуме напомнили, что большинство договоров с иностранными компаниями, особенно так называемыми якорными арендаторами, заключались по схеме «фикс плюс процент с оборота», и новая норма нужна для минимизации убытков девелоперов.
Ранее сразу несколько владельцев помещений в беседах с представителями СМИ и участниками рынка заявляли о намерениях подать в суд на «приостановившихся» арендаторов. В частности, вероятные иски моллов к Inditex уже сейчас оцениваются более чем в 230 млн. рублей, а один из собственников площадей, арендуемых Zara в Москве, якобы потребовал с ритейлера более 1,1 млрд. рублей, указывая на упущенную выгоду. Однако большинство арендодателей будут стараться не портить отношения с «иностранцами» до последнего, убеждены собеседники CRE.
Дороже денег
Уже с марта, когда многие иностранные ритейлеры и рестораторы приостановили работу в России, обсуждались возможные варианты прекращения договоров, а также размер и варианты возмещения убытков арендодателей, вспоминает Дмитрий Мальцев, партнер Platforma.Legal. До последнего времени, при прекращении договоров стороны применяли уже имеющееся законодательство, сложившееся в условиях так называемого нормального рынка и, по общему правилу, не допускающее одностороннего отказа от договора.
В новой реальности многие игроки столкнулись с ситуацией, когда арендаторы уходят с рынка и закрывают целые сети магазинов, не считаясь с потерями, указывает г-н Мальцев. Чтобы минимизировать потери, некоторые арендаторы ссылаются на обстоятельства форс-мажора, но в большинстве случаев условия о форс-мажоре не могут быть применены: у уходящих операторов формально отсутствуют обстоятельства, которые препятствуют выполнению их основного обязательства – внесению платежей по договору аренды. Более того, закрытие магазинов не связано с логистическими или иными объективными проблемами – как правило, решения о прекращении ведения бизнеса в России принимаются на акционерном уровне таких компаний по репутационным причинам.
Новый закон Дмитрий Мальцев называет «очень специфичным» и «отражающим текущие реалии» – его действие прямо направлено на арендаторов, действующих в сфере торговли или общественного питания, и находящихся под контролем иностранных компаний из «недружественных иностранных государств». Иными словами, если какой-либо отечественный ритейлер приостановил торговую деятельность, нормы нового закона на него не распространятся, поясняет эксперт.
Согласно новым правилам, арендодатель имеет право начислить закрывшемуся арендатору арендную плату, исходя из его среднего оборота за 2021 год (или за январь-февраль 2022, если договор аренды новый). Подобный подход расчёта ставки ранее уже предлагался участниками рынка. Однако принятые поправки вряд ли кардинально изменят отношения между собственниками ТЦ и иностранными брендами, уверена Мария Славич, старший юрист практики по недвижимости и инвестициям АБ «Качкин и партнеры». Девелоперы и управляющие компании давно включали в «типовые» формы договоров условия, обязывающие арендаторов использовать помещения по назначению в соответствии с режимом работы ТЦ, соглашается она: осуществление в арендованном помещении торговой деятельности было не только правом, но и обязанностью арендатора. Наличие подобных положений дает арендодателю право привлечь арендатора не только к договорной ответственности (если договором за нарушение соответствующих обязательств предусмотрена возможность требовать от арендатора уплаты неустойки/штрафа), но и требовать полного возмещения убытков на основании ст. 15 ГК РФ. Обращение же к размеру арендной платы, которую арендодатель получал от арендатора в периоды, когда тот не нарушал условия договора и осуществлял торговую деятельность – наиболее очевидный способ доказывания величины упущенной выгоды. Теперь он закреплен законодательно, поэтому поправки интересны, скорее, арендодателям, которые не включили в договор подобную обязанность арендатора.
Больший интерес для собственников, по словам г-жи Славич, будет иметь возможность отказаться от исполнения договора с приостановившим торговую деятельность арендатором. Наличие в договоре обязанности использовать помещение, как правило, не корреспондирует праву арендодателя на отказ от договора при нарушении такой обязанности, так как является довольно серьезной санкцией за нарушение обязательства. Тем более, когда речь идет о крупных западных ритейлерах, которые являются «якорными» арендаторами, и занимают довольно сильные позиции в переговорах на этапе заключения договора. В случае, если они исполняли обязательства по уплате арендной платы, основания для расторжения договора отсутствовали.
Подход, предлагаемый законодателем, очевидно, предоставляет арендодателям более гибкую возможность взаимодействия с арендаторами, поддерживает Елена Степанова, партнер, руководитель практики недвижимости и строительства Capital Legal Services. Однако предусмотренная в большинстве случаев, возможность расторжения / одностороннего отказа от исполнения договора аренды в связи с неисполнением обязанностей арендатора, по её словам, является более выгодным вариантом для арендодателя, поскольку тогда арендодатель вправе рассчитывать на получение, среди прочего, штрафных неустоек. Но в случае, если договор не предусматривает платы за досрочное расторжение и арендная плата зависит от оборота арендатора, который закрыл магазин и не осуществляет торговую деятельность, положения нового законопроекта действительно позволят арендодателю эффективнее защитить интересы, потребовав выплаты арендной платы в большем размере, чем предусмотрено договором аренды. При этом положения могут критично повлиять на возможность арендаторов, пока не решившихся окончательно уйти с российского рынка, открыться осенью или зимой, поскольку финансовая нагрузка на них после вступления в силу норм, предусмотренных законопроектом, может существенно возрасти. «Инициатива говорит о готовности российских властей защищать российский бизнес от действий иностранных компаний, которые временно приостановили деятельность, но не ушли окончательно, – уточняет Анна Стрельниченко, партнер Quattor Advisory. – При этом закон может не только стимулировать к открытию временно не работающие магазины, но и создаст дополнительную конкуренцию для выхода на этот рынок компаний из иных стран. Следует также отметить, что некоторые арендаторы, приостановившие свою деятельность и временно закрывшие магазины с февраля 2022 года, продолжают платить аренду в размере 50−70% от среднемесячной арендной платы за 2021 год. Однако со вступлением данного законопроекта в силу у арендодателей появляется инструмент для минимизации финансовых потерь из-за простаивающих помещений».
Прямая речь
Антон Алексеев, советник практики недвижимости и строительства АБ ЕПАМ:
- В предыдущие два года практика и доктрина заново решили многие проблемы, касающиеся аренды в кризисное время. Однако каждый новый кризис «метет по-новому» и ставит свои неудобные вопросы. Видимо, не забыв, сколь неповоротливыми оказались высокие материи вроде «форс-мажора», «существенного изменения обстоятельств», законодатель сам пришел им на помощь. Принятый в конце июня закон с неброским названием «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» определяет последствия прекращения или сокращения деятельности по договорам аренды, в которых арендная плата полностью или в части определяется как доля от полученных доходов («плата с оборота»).
Закон позволяет как взыскать арендную плату за период приостановления деятельности исходя из средней доходности за прошлые периоды, так и расторгнуть договор в случае ее не возобновления арендаторами, связанными с недружественными государствами. Он защищает не только арендодателей, но и потенциальных новых собственников прекратившего деятельность арендатора.
Так, в случае передачи контроля над арендатором российскому лицу договор аренды не может быть расторгнут по ряду «стандартных» для таких договоров оснований. Во-первых, нельзя расторгнуть договор в связи с собственно сменой контроля над арендатором. Во-вторых, запрещено расторгать договор в связи со сменой фирменного наименования, коммерческого обозначения и т. п. Примечательно, что в законе ничего не сказано про требования к ассортименту, нарушение которых в ритейле, как правило, также влечет санкции и/или расторжение договора.
И хотя в целом уже понятно, как после подписания закона Президентом будут жить дальше приостановившие деятельность компании, остается много вопросов. Например, закон предусматривает возможность взыскания средневзвешенной платы за период со дня вступления его в силу. Как это правило повлияет на возможность требовать оплату за время приостановления, предшествующее этой дате? Можно предположить, что с учетом, разумеется, положений договора и конкретных обстоятельств никто не лишал у арендодателя такого права. Однако при взыскании он может столкнуться с использованием арендатором тех самых «высоких материй» (например, форс-мажора), которые позволят обосновать меньший ее размер.
Далее – может ли арендодатель не использовать предоставленное ему новое право отказаться от договора аренды, а продолжать взыскивать среднемесячную аренду? Положения закона в этом отношении сформулированы довольно неудачно и связывают право на отказ от договора с неисполнением арендатором требования арендодателя о возобновлении деятельности (которое ведь можно и не направлять). При этом у другой стороны, как правило, весьма ограниченные возможности для расторжения договора, и само по себе приостановление деятельности не прекращает договор.
Наконец, остается открытым вопрос об убытках арендодателя в связи с таким прекращением договора: может ли он в той или иной мере требовать взыскания арендной платы за период после прекращения договора аренды? Пока практика шла по пути возложения на арендатора, например, разницы в ставках аренды по расторгнутому и заключенному взамен него новому договору, в связи с чем есть высокий риск, что выход из договора обойдется арендатору необходимостью оплаты не только за уже истекший срок аренды. В недавнем споре ООО «Парк Развлечений» с H&M первоначальное требование о признании недействительным решения о приостановлении работы вдруг обернулось взысканием более чем полумиллиарда рублей неосновательного обогащения с арендатора. В свете этого можно предвидеть сильное желание остановивших свою деятельность компаний договориться на досудебной стадии. Насколько к этому будут готовы арендодатели, будет зависеть от перспектив не просто добиться судебного решения в свою пользу, но обратить его к реальному взысканию.
Источник: CRE Суд да дело
Далеко не факт, что девелоперы поспешат воспользоваться своим правом на отказ от исполнения договора, соглашается Мария Славич. Найти других крупных арендаторов среди российских компаний сейчас непросто, а наличие действующего договора дает возможность частично компенсировать затраты на содержание и эксплуатацию ТЦ, оплату коммунальных платежей. Однако с учётом нового регулирования ожидать формирования соответствующей судебной практики всё-таки следует, прогнозирует Дмитрий Мальцев. Причём, уже заметна тенденция, что суды встают на сторону российских истцов, и выносят решения не в пользу иностранных компаний, уходящих с рынка, сообщает он.
Алексей Станкевич, партнер Orchards, в свою очередь, предполагает, что арендаторов, закрывших торговые точки, рынок в итоге условно может разделить на «добросовестных» и «недобросовестных». «Добросовестные» приостановили торговую деятельность по причине отказа иностранных поставщиков от поставок продукции, отзыва прав использования товарных знаков; они хотели бы вести торговую деятельность, но объективно не могут этого делать. «Недобросовестные» арендаторы – иностранные компании или их прямые дочерние структуры, которые непосредственно исполняют санкции иностранных государств. В итоге «добросовестные арендаторы» скорее всего, имеют больший шанс на свою защиту в суде, и могут инициировать производства о расторжении договоров в связи с существенным изменением обстоятельств (ст. 451 ГК РФ). «Уже сейчас можно отметить, что суды зачастую руководствуются «протекционистскими» соображениями при вынесении решений, – отмечает Арташес Оганов, партнер, глава практики недвижимости и строительства SEAMLESS Legal. – Тем не менее, ссылка истцов на «недружественность» далеко не всегда принимается судами во внимание, в том числе, для применения обеспечительных мер по спорам с уходящими из России арендаторами. Сложность заключается в доказывании не только факта причинения девелоперам таких убытков, но и причинно-следственной связи между их возникновением и нарушением договора аренды. На наш взгляд, новость о намерении девелоперов инициировать судебное разбирательство в отношении компаний, объявивших о своем уходе с российского рынка, может послужить дополнительным стимулом к заключению сторонами соглашений о расторжении договоров аренды с выплатой арендодателям отступного или предусмотренного договорами штрафа».
Ответчики же могут попытаться обосновать односторонний отказ от договора аренды соответствующими договорными положениями, а в их отсутствие – общими положениями Гражданского кодекса РФ о существенном изменении обстоятельств и невозможности исполнения обязательств, хотя право арендатора ссылаться на такие основания, как правило, исключается из договора. Если арендаторы заявили об одностороннем отказе от договора аренды в отсутствие такого права по договору, то арендодатель вправе проигнорировать такое уведомление арендатора и продолжить начислять арендную плату до конца срока аренды, поясняет эксперт. Между тем, если арендодатель предпочел расторгнуть договор аренды (а не продолжать начисление арендной платы, ожидая ее получения от арендодателя), взыскание с арендатора убытков в связи с досрочным расторжением договора аренды в размере арендной платы за весь срок аренды может быть затруднительным из-за несоразмерности такой суммы фактическому нарушению (особенно в ситуации, когда арендодателю удалось найти нового арендатора на оставшийся срок аренды).
Мария Славич также называет вопрос о том, каким образом в итоге суды будут толковать вновь принятую норму, «интересным». «Законом арендодателю действительно предоставлена возможность требовать от приостановившего операционную деятельность арендатора, в договоре с которым арендная плата (или ее часть) определена в виде доли от полученных в результате использования арендованного имущества доходов, оплаты арендной платы в размере среднемесячной арендной платы, полученной за 2021 год, – напоминает она. – Если арендатор не исполнил данное требование или отказался от его исполнения, то арендодатель вправе отказаться от исполнения договора. Так вот, будет ли суд взыскивать с арендатора задолженность по арендной плате в размере среднемесячной арендной платы за 2021 год, если арендодатель не воспользуется своим правом на отказ от исполнения договора, пока не ясно».
Подобные сомнения подкрепляются еще и тем, что право требовать оплаты арендной платы в соответствующем размере, согласно новой норме, возникает у арендодателей с даты вступления Федерального закона в силу, то есть с даты официального опубликования. Право же на отказ от исполнения договора – по истечении шестидесяти дней после дня его официального опубликования. Кроме того, действие соответствующих положений ограничено во времени 31.12.2022 г. Поэтому нельзя исключать судебного толкования, согласно которому арендодатель, не воспользовавшийся своим правом на отказ от исполнения договора, будет вправе претендовать на арендную плату только в размере, определенном в соответствии с условиями действующего договора аренды. Пока самым нашумевшим делом по данному вопросу является иск московского торгового центра «Остров мечты» к H&M, - продолжает Мария Славич. Арбитражный суд города Москвы взыскал в пользу истца более 0,5 млрд рублей. Решение еще не вступило в законную силу, и будет рассмотрено апелляционным судом в сентябре (дело № А40-64805/22-176-498). «При всей относительной тривиальности рассмотренных судом обстоятельств дела и принятого решения, экстраординарным выглядит размер астрента - специального штрафа, назначенного судом за неисполнение решения, - 1 млн рублей за каждый день просрочки», указывает Елена Степанова.
Прямая речь
Игорь Чумаченко, партнер, руководитель практики "Недвижимость. Земля. Строительство" юридической фирмы VEGAS LEX:
- Уже рассмотрен подобный иск от ООО «Парк Развлечений», предъявленный к арендатору – российской дочки компании H&M (ООО «Эйч энд Эм»). Суд удовлетворил требования арендодателя в размере свыше полумиллиарда рублей (договорные неустойки и убытки от ухода арендатора и закрытия магазина). Причем вопрос расторжения договора в таких исках может носить второстепенный характер. Само неиспользование помещения в отсутствие вины арендодателя носит характер нарушения, за которое арендатор несет ответственность.
В то же время, 28 июня Государственной думой принят в третьем чтении закон, закрепляющий право на односторонний отказ арендодателей от договоров аренды, заключенного с зарубежными торговыми марками, поставившими свою деятельность в России на паузу после 24 февраля. Правила касаются договоров аренды с арендаторами, находящимися под контролем иностранных компаний, связанных с «недружественными» странами, и по которым арендная плата зависит от выручки. Если арендатор не использует арендуемую площадь (закрыл магазин) и арендные платежи снизились более чем на 50% по сравнению с тем же периодом 2021 года, арендодатель вправе потребовать от него полную арендную плату за весь период приостановки работы. Плата должна быть внесена в размере среднемесячного платежа 2021-го года или за период с января по 24 февраля 2022 года. При этом есть исключения. Так, односторонний отказ от исполнения договора аренды не может быть применен, если магазин перешел во владение российского физического или юридического лица после 24 февраля, а также если поменялось название магазина или товарный знак. Следует отметить, что исполнение решения российского суда в отношении иностранной компании за рубежом, в сложившихся условиях будет практически невозможно. Ответчик, в свою очередь, может ссылаться на невозможность осуществления коммерческой деятельности в сложившихся условиях (в связи с санкциями и «политическим» решением о выходе с рынка). Однако, с точки зрения российского законодательства это не является основанием для прекращения договора.
Источник: CRE
Хорошо забытое новое
По данным Knight Frank Russia, наибольшая доля в структуре иностранных ретейлеров сейчас приходится на бренды fashion-сегмента (19%), за ними следуют FMCG и автомобильные компании (по 12%); наименьшая часть — на продуктовый сектор, DIY, товары для дома и детей (по 1%). По оценкам Knight Frank St. Petersburg, только в петербуржских торговых центрах остаются закрытыми магазины 46 международных брендов, которые суммарно занимают 211 тыс. кв. м, или 10% от арендопригодной площади всех объектов. При развитии пессимистичного сценария, в котором все закрытые на данный момент магазины освободят помещения, вакантность в петербуржских ТЦ может увеличиться до 10%. Средне-пессимистичный сценарий предусматривает рост доли свободных площадей, не превышающий 7–8% на пике, при этом торговые помещения могут постепенно арендовать российские и азиатские бренды. В пессимистичном сценарии развития, при условии, что все закрытые на данный момент магазины освободят помещения, вакантность на рынке торговой недвижимости Петербурга может увеличиться до 10% к концу 2022 года, что станет рекордным значением за всю историю.
Особенно болезненно на моллах сказываются выжидательные приостановки «якорных» арендаторов, соглашается Елена Степанова. Однако опыт предыдущих месяцев показал, что, как и в случае с пандемией, стороны в большинстве случаев старались найти компромиссы в ходе переговоров. В ряде случаев для арендодателя такой вариант выглядит более перспективным, нежели бежать в суд или отказываться от договора аренды во внесудебном порядке, поскольку, в условиях отсутствия замены приостановившемуся арендатору, позволяет получать фиксированную арендную плату пусть и в меньшем размере или хотя бы компенсацию коммунальных расходов. К тому же остается обоюдная, как для арендодателей, так и для арендаторов, надежда, что международные ритейлеры возобновят полноценную работу или что пустующие на сегодняшний день площади будут «подхвачены» российскими или иными операторами по результатам, например, продажи бизнеса.
Иностранные компании, приостановившие деятельность на территории России, продолжат передачу бизнеса локальным или иностранным игрокам или ряду стран, поддерживают в Knight Frank Russia. Одни бренды продолжат продавать бизнес целиком или частично, другие – временно передавать долю компании в доверительное управление местному менеджменту. На рынке с конца февраля уже зафиксировано несколько повторных открытий ретейлеров под новыми брендами, после приостановки операционной деятельности. Среди них – L'Occitane («Л'Окситан»), OBI («ОБИ»), McDonald's («Вкусно и точка»), бренды Reserved, House, Cropp, Mohito и Sinsay компании LPP Group (RE, CR, M, «Син», «ХС» соответственно), CCC (Obuv), Mango. Однако, далеко не все собственники моллов довольны «перекрашиваниями» — некоторые уже заявили, например, что собираются подавать на подобных игроков в суд.
Девелоперы постараются взыскать максимум штрафов и неустоек с основной части иностранных ритейлеров, которые четко и безапелляционно заявили о выходе с российского рынка, соглашается Андрей Червов, управляющий партнер консалтинговой компании «Авангард Менеджмент». При этом сами иностранцы «не очень стремятся нагнетать конфликт», и освобождают помещения постепенно, заранее уведомляя девелоперов, выплачивая аренду в минимально допустимых договорами суммах.
Надежда Цветкова, директор, руководитель отдела аренды торговых площадей CORE.XP, поддерживает: арендаторы не спешат расторгать договоры и договариваются на короткие периоды (где-то — до сентября, где-то — до конца года) о том, что магазины будут закрыты и о размере арендной латы на период закрытия. «Но у многих арендодателей действительно нет права на досрочное расторжение договора, поэтому суд — единственный вариант для освобождения помещения и снятия обременения, чтобы иметь возможность сдать помещение другому арендатору, — констатирует она. — И если раньше суд мог занять от 1,5 лет и больше, то сейчас срок сократился до 6-9 месяцев».
Что касается штрафных санкций, то арендодатели могут столкнуться с проблемой их взыскания даже в случае положительного решения суда: по словам г-жи Цветковой, на счетах российских юридических лиц брендов может просто не хватить денег, чтобы покрыть все требования. Однако в случае, если арендодатель всерьез намерен расторгнуть договор, шансов взыскать штрафы сейчас больше, нежели когда бренд объявит об уходе с российского рынка (поскольку в этом случае денежные средства пойдут на выплату заработной платы, налоги, кредиторов и в последнюю очередь выплаты арендодателям).
По словам Константина Бойцова, старшего юриста, руководителя практики недвижимости и строительства Maxima Legal, одним из наиболее распространенных спорных моментов при расторжении договоров аренды в таких случаях остаётся и необходимость приведения арендованного имущества в первоначальное состояние, в идеале для арендодателя, — пригодное для его передачи в аренду другому арендатору. Такие ремонтно-восстановительные работы зачастую требуют существенных финансовых затрат и времени, в течение которого имущество фактически не может использоваться по его назначению. В силу применимого гражданского законодательства, арендатор, если иное не предусмотрено договором аренды, при возврате имущества обязан возвратить его в первоначальном состоянии, напоминает эксперт. Возврат же имущества в измененном виде дает арендодателю право не принимать такое имущество, продолжать начисление арендной платы до надлежащего исполнения обязанности по возврату арендованного имущества. На практике вопросы о том, кто производит восстановительный ремонт, в какой мере и за чей счет, а также какова судьба улучшений объекта аренды, произведенных арендатором становятся одним из основных предметов переговоров между сторонами расторгаемого договора аренды. «У меня вообще стойкое ощущение, что у наших депутатов слишком много свободного времени и слишком мало понимания того, как работает рынок коммерческой недвижимости, — размышляет Виталий Можаровский, Alumni Partners. — Очевидно, что всё это регулирование носит экстраординарный и "одноразовый" характер — оно адресовано для урегулирования чьей-то частной проблемы и по форме носит ярко выраженный политический окрас. Надо понимать, что спецификой договоров аренды с привязкой арендной платы к обороту арендатора обычно является установление минимального порога арендной платы: то есть Х% от оборота арендатора, но не менее Y рублей в месяц (год, квартал). Другими словами, если торговая точка закрыта (не работает), это не должно значить, что арендная плата за такой период обнуляется. Вовсе нет: по нормальному контракту она должна платиться по минимальной (но всё же финансово приемлемой для собственника — он же сам её акцептовал) фиксированной ставке. Ну и плюс к этому, видимо, — штрафы за неработающую торговую точку. Так что и без этой инициативы финансовые интересы собственников в принципе должны быть адекватно защищены (если у них нормальные договоры)».
В рассматриваемой ситуации в принципе возможны два подхода, соглашается эксперт с коллегами (которые могут применяться как раздельно, так и совокупно): взимание договорных штрафов за неработающие (закрытые) торговые точки и/ или досрочное расторжение договора аренды. Однако ситуация на рынке слишком неординарная, и спрогнозировать наиболее вероятное поведение собственников сложно: каждый торговый центр сейчас, почти по Толстому, несчастлив по-своему. «С одной стороны, закрытые торговые точки, конечно, создают большие неудобства, - продолжает Виталий Можаровский. - С другой, если очередь из арендаторов аналогичного качества в отношении вакантных площадей не наблюдается, то арендная плата, которую регулярно платит "уходящий" арендатор, - действительно, какой-никакой, но денежный поток, а досрочное расторжение договора аренды - это досрочное прекращение этого потока. Его, конечно, могут частично компенсировать удержание обеспечительного платежа и штрафные неустойки, но арендатору платить неустойки придётся в любом случае - так что, если альтернативные арендаторы в моменте не наблюдаются, то, возможно, смысла спешить с досрочным прекращением аренды может и не быть. По какому пути идти в конкретной ситуации - это по большому счёту вопрос несложной калькуляции и переговоров».
В отношении принудительного взыскания с арендатора в итоге тоже нужно соблюдать разумную меру, констатирует Виталий Можаровский: если требования собственников будут существенно превышать активы "уходящих" арендаторов и их готовность платить, то те могут просто заявить о своём банкротстве - терять им всё равно ведь нечего. И тогда собственники вместо разумной суммы в разумные сроки рискуют получить сущие крохи, спустя несколько лет банкротных процедур и судов: собственник, скорее всего, окажется далеко не единственным и не преимущественным кредитором несостоятельного арендатора.
Прямая речь
Валерий Трушин, партнер, руководитель отдела исследований и консалтинга IPG.Estate:
- Практика показывает, что девелоперы стараются договариваться с операторами и избегать судов. Очевидно, что и ряд крупных торговых операторов, покидающих наш рынок, учли основы российского законодательства и закладывали резервы на штрафные санкции, чтобы также договориться с собственником о досрочном расторжении и не доводить дело до суда. Если собственник, у которого были продолжительные и успешные взаимоотношения с уходящим международным оператором, подаст на оператора в суд, то в будущем этому собственнику будет очень сложно получить сопоставимого оператора – это ведь очень серьезный репутационный риск, которого собственники будут избегать. Репутация не стоит денег.
Источник: CREПренебречь, форсируем
В сентябре Госдума может РФ может принять ещё и законопроект о признании последствий санкций и действующих обстоятельств форс-мажором. Но, как показала уже имеющаяся практика применения положений законодательства о форс-мажоре в условиях ковидных ограничений и связанных с этим последствий, суды осторожно и избирательно подходят к возможности признания соответствующих обстоятельств обстоятельствами непреодолимой силы, сообщает Мария Славич. По её словам, такая позиция представляется обоснованной: невозможность исполнить обязательства именно вследствие тех или иных чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, следует оценивать в каждом конкретном случае индивидуально.
Кроме того, применительно к арендным отношениям и вопросу приостановления торговыми операторами деятельности в ТЦ, попытка обратиться к нормам об обстоятельствах непреодолимой силы, как к основанию освобождения от ответственности, может исходить от арендаторов, а не от арендодателей. А соответствующие законодательные инициативы, скорее всего, могут коснуться обязательств по договорам поставки и подряда, которые не представляется возможным исполнить в связи с введенными санкциями. «Разговоры о признании санкций форс-мажором ведутся, но следует учитывать, что форс-мажором будут признаны санкции иностранных государств и, скорее всего, речь будет идти об освобождении российского бизнеса от ответственности за нарушения договоров (например, при невозможности выполнения валютных платежей), - отмечает Дмитрий Мальцев. - Ситуация с торговой недвижимостью зеркально противоположна – с рынка уходят, нарушая договоры, иностранные компании». «В «антисанкционном» законопроекте № 92282, первое чтение которого прошло в мае 2022 года, указано, что если в условиях недружественных действий иностранных государств и международных организаций, связанных с введением ограничительных мер в отношении граждан Российской Федерации и российских юридических лиц исполнение обязательства объективно становится окончательно невозможным полностью или в части, то обязательство прекращается полностью или в соответствующей части, - указывает, в свою очередь, Алексей Станкевич. - Если надлежащее исполнение обязательства объективно оказалось временно невозможным должник не несет ответственности и для целей обеспечения исполнения обязательства не считается его нарушившим при этом кредитор вправе отказаться от договора (исполнения договора). При этом такие правила не будут применяться «к лицам, которые способствовали недружественным действиям», а при установлении влияния недружественных действий в качестве фактических обстоятельств будут приниматься во внимание, в том числе, нормативные акты иностранных государств и акты международных организаций».
Что окажется в итоговом тексте закона, сказать сложно, однако, представляется, что закрепление права на расторжение договора с контрагентами, которые стали исполнять санкции, окажет положительное влияние на экономику и позволит проще разрешать соответствующие споры, добавляет эксперт. В ином случае судам придется разрешать дела на основе общих норм о порядке и основаниях расторжения договоров. Представляется, что к осени сложится окончательное понимание, какие компании уходят из России, а какие – возобновят свою деятельность. Возможно, что к этому времени и будет принят «антисанкционный закон», и заинтересованные стороны начнут предъявлять соответствующие иски в суды.
Однако Минэкономразвития, да и другие ведомства, прямо выступают против признания ситуации форс-мажором, напоминает Андрей Червов. Более того, сам термин «спецоперация» исключает его трактовку в российских судах как случай форс- мажора. Даже сертификат Торгово-промышленной палаты о форс-мажоре не является стропроцентным доказательством в суде, поэтому, влияние на возможность исполнения конкретного обязательства нужно детально доказывать в каждом случае. Суды же прямо указывают на необходимость документарного подтверждения, что для компании наступила физическая невозможность продолжения конкретных операций. Например, даже если иностранные поставщики отказываются завозить в Россию товар, компании-импортеру следует представить переписку с поставщиками аналогичных товаров из других стран, а также из России, где явно будет подтверждено, что они не смогут предоставить эти товары.
С учетом высокой степени локализации поставок у той же IKEA и ряда других игроков, а так же то, что формально поставки, чаще всего, шли им из Китая, Индии, Вьетнама, доказать невозможность поставок товара на рынок России – будет крайне сложно. А уж, тем более, с учетом рекомендаций с Минэкономразвития: судебная перспектива уйти арендатору без санкций со стороны девелопера существенно ослабляется. Как итог текущей судебной и деловой дискуссии стороны все чаще замечают, что иностранные компании, ведущие глобальный бизнес, знакомы с тем, что такое санкции на примере Ирана, Кореи, Венесуэлы и т.п. А потому суды будут придерживаться диспозиции, по которой санкции напрямую не относятся ни к форс-мажору (ст. 401 ГК), ни к существенным изменениям обстоятельств (ст. 451 ГК), а квалифицируются как элемент предпринимательского риска. «Прецедентов таких масштабов в России я не припомню, ни в 1998-м, ни в 2008-м; чем-то похожие "тренировочные" ситуации наблюдались во время санитарно-эпидемиологического закрытия торговых центров в 2020 году, - резюмирует Виталий Можаровский. - Но там был понятен временный характер ограничений, и с арендаторами (особенно "якорными") старались договориться и сохранить долгосрочные отношения: убытки ведь несли все, и собственники, и арендаторы. Думаю, что к октябрю-ноябрю ситуация выкристаллизуется, станет понятен "масштаб бедствия", и судебных разбирательств тоже станет заметно больше. Однако необходимо понимать, что форс-мажор по общему правилу не освобождает от исполнения обязательств, а лишь позволяет получить разумную отсрочку исполнения, и освобождает от ответственности за неисполнение обязательств, которое произошло по причине форс-мажора, то есть от неустоек, удержаний и т.п. Так что платить арендную плату, похоже, всё равно придётся».
Июль 2022г.
