Как в последний раз

Виталий Можаровский, партнёр,  ALUMNI Partners:
- Да, поведение собственников похоже на "как в последний раз". Но, видимо, так оно и есть. Их стремление показать покупателям впечатляющий денежный поток вполне понятно. Разумеется, в этом процессе важно не перегнуть палку – ведь в какой-то момент качественный арендатор может предпочесть уйти, ну или сделать вид, что уходит. И тогда вместо роста денежного потока получится его падение. В этом увлекательном упражнении выигрывает тот, у кого крепче нервы: вовсе не секрет, что уровень вакансии в качественных торговых центрах растёт, а очереди из платежеспособных качественных арендаторов, дипломатически говоря, не наблюдается.

Источник: CRE

 
Дорогая продажа

В связи с закрытием значительного количества магазинов международных брендов, собственники ТЦ столкнулись со сложностями в исполнении договоров аренды помещений, заключенными с "уходящими" арендаторами, соглашается Марина Преображенская, старший юрист практики "Недвижимость. Земля. Строительство" юридической фирмы VEGAS LEX. Именно нарушение иностранными ритейлерами условий договоров аренды привело не только к массовой подаче исков к ним со стороны торговых центров, но и к решению арендодателей минимизировать риски в будущем путем изменения ряда условий договоров в свою пользу, считает она. «Наиболее чувствительным условием аренды для обеих сторон, безусловно, остаётся размер арендной платы, – продолжает г-жа Преображенская. – Сейчас собственники ТЦ пытаются различными способами пересмотреть (увеличить) размер арендных платежей как в уже существующих договорах, так и в новых, заключаемых взамен договоров с истекающим сроком действия. Например, после замены McDonald's на "Вкусно — и точка" многие моллы начали настаивать на пересмотре условий аренды (повышении арендной платы). Такие требования были связаны с льготными арендными ставками, которые предоставлялись McDonald's – в некоторых случаях 3-5% от оборота против 15-17% для других участников рынка. В свою очередь, ТРК «Метрополис» пытается ужесточить условия уже новых договоров, которые планирует заключать взамен существующих, но с истекающим сроком действия. Таким арендаторам ТРК предлагает проиндексировать ставку арендной платы на пять процентов, определить ее в евро, но – без фиксации верхней границы курса валюты вопреки обратной практике, сложившейся на рынке. Кроме того, такой договор нельзя будет расторгнуть в течение трех лет. Очевидно, что подобные ужесточения условий вызывают беспокойство арендаторов, а также вопросы, каким образом им защитить свои интересы при желании сохранить занимаемое помещение».

В итоге эксперт предлагает, прежде всего, изучить формулировки договорных условий. По общему правилу, изменение договора возможно только по соглашению сторон, а одностороннее изменение условий не допускается, если иное прямо не предусмотрено договором (ст. 310 ГК РФ). На практике же условия об одностороннем изменении арендной платы путем направления арендодателем уведомления арендатору не редко включаются в договоры аренды. Такое одностороннее изменение толкуется судами не как изменение договора аренды, а как реализация арендодателем одного из условий ранее заключенного договора. Исполнение условия об одностороннем пересмотре арендной платы не изменяет договора аренды, поэтому подписание дополнительного соглашения об изменении арендной платы не требуется (см., например, определение ВС РФ от 19.01.2022 № 303-ЭС21-27339, определение ВС РФ от 10.12.2021 № 302-ЭС-2118935, определение ВС РФ 22.08.2016 № 308-ЭС16-9526).

Арендаторам, которые сталкиваются с увеличением размера арендных платежей в действующих договорах, кроме того, важно обратить внимание на следующее. Судами предъявляется ряд требований непосредственно к изложению условия договора об одностороннем изменении размера арендной платы для того, чтобы считать его согласованным: в договоре аренды должно быть прямо указано право арендодателя в одностороннем порядке изменять размер арендной платы; необходимо предусмотреть периодичность одностороннего изменения арендной платы; размер, на который она может быть изменена, или порядок его определения; и условия для такого одностороннего пересмотра.

Важно отметить, что даже при наличии в договоре права арендодателя на одностороннее увеличение арендной платы, он не может реализовывать это право произвольно, добавляет Марина Преображенская: такое повышение должно быть экономически обоснованно (например, учитывать динамику индекса инфляции; рыночную конъюнктуру и т. д.). В пункте 22 постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 № 73 сформулирована правовая позиция, из которой следует, что если размер арендной платы увеличился непропорционально изменению средних рыночных ставок, и существенно их превысил, то суд расценивает действия собственника помещения по пересмотру арендных платежей как злоупотребление правом и отказывает во взыскании арендной платы в части, превышающей средние рыночные ставки (п. 2 ст.10 ГК РФ). Таким образом, хотя полностью избежать увеличения размера арендных платежей при наличии такого права арендодателя в договоре арендаторам не удастся, спорить с размером увеличения вполне возможно, приводя разумные доводы, например, о текущих рыночных ставках в конкретном регионе.


Источник: CRE

Что касается увеличения размера арендной платы в договорах, заключаемых на новый срок, то в этом случае стороны не связаны условиями ранее действовавшего договора, и арендодатель вправе предлагать обновленные условия (ст. 421 ГК РФ). Возможно, стоит указать, что прежний арендатор имеет преимущественное право на заключение договора на новый срок, если стороны прямо не согласовали исключение этого права в ранее заключенном договоре (ст. 621 ГК РФ).

Если же арендодатель указал одни условия предоставления имущества в аренду, которые не устроили прежнего арендатора, но заключил новый договор аренды с другим лицом на более выгодных условиях, то первоначальный арендатор может обратиться в суд и потребовать перевод на себя прав и обязанностей по договору
 
Прямая речь

Руслан Петручак, советник практики разрешения споров и банкротства BGP Litigation, кандидат юридических наук, адвокат:
- События последних лет показали, что собственники очень зависимы от происходящего в стране, и теперь они хотят защитить себя на будущее от такой турбулентности. Юридически подобная защита возможна путем изменения условий договора аренды. Например, в договор включаются условия о праве арендодателя расторгнуть досрочно договор аренды, о плате для арендатора в случае досрочного расторжения по его вине, о включении в оплату процента от электронной коммерции и т.д.

В результате арендодатели представляют для подписания арендатору договор аренды на новых условиях, которые сфокусированы, в первую очередь, на защите интересов собственников. Однако если прошлый договор аренды не истек, то арендатор имеет полное право отказаться подписывать новый договор аренды или вносить в текст ранее заключенного договора негативные для него условия, защищающие арендодателя. Такой отказ никак не повлияет, пока срок аренды не закончился.

Да, арендодатель может пытаться маскировать такие шаги путем направления уведомлений с предложением о внесении изменений в условия договора, которые начинают действовать при молчаливом согласии арендатора по истечении указанного времени. Либо такие уведомления могут содержать для арендатора привлекательные условия. Например, арендные каникулы, временное снижение арендной ставки. За этими временными привлекательными условиями арендодатель замаскирует и защищающие его условия, которые также включит в текст. Кроме того, арендодатель может отказать в смене стороны арендатора по договору в случае продажи бизнеса в России или передачи прав на товарный знак новому юридическому лицу в связи с санкциями и потребовать подписать новый договор аренды, который по своей редакции будет более защищающий арендодателя.

Источник: CRE
 
 
Не дороже денег

Собственники, которые всё-таки идут на подобные шаги, по словам арендаторов, становятся «в момент абсолютно недоговороспособными». «Безусловно, когда мы говорим о кабальных условиях для арендатора в ситуации «предпродажной подготовки», речь идет об очень недальновидной политике собственника, которому будущее ТЦ глубоко безразлично, – соглашается Александр Перемятов, президент Magic Group, консультант по ТЦ, создатель универмагов российских дизайнеров SLAVA. – Им нужно показать красивые цифры на момент продажи, а тот факт, что не все арендаторы физически смогут давать такой результат – не важен. Однако случаев таких немного, и счастливый исход возможен только тогда, когда покупатель не особенно искушен в рынке. Я знаю только три кейса, где компании пытаются проделать этот фокус, а главное, где подобное реально возможно. Первый – сейчас большое количество ТЦ переходит банкам, управлением занимаются новые банковские же команды, которые работают четко по своим алгоритмам. Например, банк высчитал, что квадратный метр определенной площади должен приносить определенный доход – и менеджеры стремятся его получить, не вникая во внутреннюю кухню. В итоге площади пустуют без арендаторов, вместо того, чтобы приносить меньшую прибыль уже сегодня. Второй случай –  продажа иностранными компаниями своих активов. Например, Ingka сейчас реализует свои МЕГИ. Эта сеть и без того получила сокрушительный удар – в них были сконцентрированы основные международные арендаторы, заявившие об уходе, генерирующие трафики; все моллы организованы по одному алгоритму, там необходимо полностью переосмыслять концепцию. Но уверен, что продавец будет оперировать ценностью бренда, репутацией, показателями прошлых лет – всем тем, что в сегодняшних условиях, увы, не актуально. Кто купит такой актив? Наверное, тот, кто либо не понимает реалий рынка, либо, напротив, четко понимает сценарий действий, и обладает ресурсами не только на покупку, но и на перезапуск бизнеса».

Как и другие собеседники CRE, г-н Перемятов упоминает о  скандале вокруг другого «топового» ТЦ, – «Метрополиса», где, по словам арендаторов, пересматриваются договоры с целью показать покупателю максимальный доход. Эксперт называет подобные предложения «уже немыслимыми», напоминая, что некоторые арендаторы уже объявили о своем уходе, например, «Шоколадница». «На что рассчитывает ТЦ? – размышляет он. - Вероятно, на то, что он топовый, что туда по-прежнему стоит очередь арендаторов и тот факт, что рынок перешел к этому самому арендатору – их не касается. Арендаторам обычно просто объявляются новые условия, по крайней мере, если пришло время перезаключить договор. Все понимают, что речь идет о «повышении привлекательности» перед продажей, но – она не является аргументом в переговорах. В каждом отдельном случае нужно смотреть договор, думаю, в некоторых и прописано право арендатора, скажем, пересмотреть ставку или платить по текущему курсу валюты (это как раз характерно для зарубежного собственника). Да, большинство договоров, составленных несколько лет назад, заключались еще на другом рынке – где балом правил собственник крутого ТЦ, и мог вставлять в них нежелательные для арендатора пункты (по крайней мере, если мы говорим не о якорных арендаторах, не о международных брендах из списка must have)».

Какие инструменты де-факто остаются у арендатора в том случае, если уходить с объекта он все-таки не хочет, но на рост арендной платы или ужесточение договорных условий тоже не согласен?

По сути – особенно никаких, поддерживает Александр Перемятов коллег, кроме как тщетно взывать к здравому смыслу, и затем – либо соглашаться, либо выходить. Та же «Шоколадница» может себе позволить уйти из «Метрополиса», несмотря на вложенные средства в ремонт и открытие, и открыться в другом месте, поясняет он. Но кто-то предпочтет и остаться – например, если точка приносит высокую прибыль, однако таких арендаторов сегодня немного даже в топовых ТЦ.


Источник: CRE

При верной арендной политике и предложении хороших условий, отдельные моллы, даже при меньшем трафике, смогут переманить к себе сегодня лучших арендаторов, убеждён г-н Перемятов. В итоге очень быстро «топовыми» станут другие, в прошлом недооцененные ТЦ, которые не делали по каким-то причинам ставку на международные бренды – и сегодня у них появилась возможность развернуть ситуацию в свою пользу, добавляет эксперт. По его словам, дисконты на сами моллы уже доходят до 50%, и это тоже повод задуматься, кто теперь диктует правила. «В пандемию мы сами столкнулись с компанией Morgan Stenly, владеющей ТЦ «Галерея» в Петербурге, – вспоминает Александр Перемятов. – Тогда с нас требовали арендную плату за период, что торговый центр был закрыт. Собственник занял крайне жесткую позицию и даже «арестовал» товары наших дизайнеров. Конечно, в той чудовищной ситуации мы сделали все возможное, чтобы защитить их интересы, но вот в период переговоров повлиять на самодурство руководства ТЦ никак не могли. В итоге ситуация решилась, мы сменили объект, но осадок остался. В момент же, когда рынок сталкивается с новыми неоднозначными условиями, практически форс-мажорными, и никто не может обратиться к аналогичной практике, споры неизбежны. Однако обе стороны, безусловно, должны быть заинтересованы в решении конфликта. И хотя разумных собственников, как и профессиональных покупателей, на нашем рынке больше, чем иностранных компаний и слабых управленческих команд, безусловно, такие казусы еще будут иметь место».
 
 
Прямая речь

Дмитрий Чикунов, младший юрист юридической фирмы «Гуричев, Малинин и партнёры»:
- В обороте распространены случаи заключения краткосрочных либо долгосрочных, но не прошедших регистрацию, договоров аренды помещений в торговых центрах. Незадолго до их продажи собственники-арендодатели выбивают для себя более благоприятные условия, при этом арендаторы также не остаются без «золотых гор»: снижение размера арендной платы, отсрочка ее уплаты, возможность сдавать объект в субаренду – лишь некоторые из подобных условий. Однако в дальнейшем арендатор узнает о новом собственнике торгового центра и, разумеется, последний не заинтересован в сохранении арендных отношений на «благоприятных условиях», предложенных бывшим собственником. 

Учитывая, что ситуация на рынке недвижимости остается сложной, подобные истории, которые не иначе как «снятием последних сливок с арендатора» не назовешь, несомненно, будут встречаться и в дальнейшем. В связи с этим решающую роль приобретает деятельность суда по осуществлению ex post контроля предложенных арендодателем условий.

Корень проблемы же, очевидно, в том, что арендодатели просто злоупотребляют своими переговорными возможностями и на преддоговорной стадии добиваются для себя более благоприятных условий, в том числе и права в одностороннем порядке повышать арендную плату. Так, в свое время ВАС РФ разъяснял, что повышать размер арендной платы в одностороннем порядке арендодатель может не чаще одного раза в год. Суды весьма часто отказывают арендодателям в защите их прав, ссылаясь на их недобросовестность. Кроме того, договорные условия могут быть изменены судом или вовсе признаны недействительными, если арендатор докажет, что предложенные его контрагентом условия являются несправедливыми и нарушают баланс интересов сторон.

Источник: CRE

 
Большая распродажа

«Ситуация, сложившаяся с торговыми площадями в последнее время, взаимоотношения арендодателей и брендов, которые то уходят, то вроде бы и нет, напоминает одновременно и покер и лотерею, – соглашается Степан Щедров, заместитель генерального директора по работе с ключевыми клиентами, Union Brokers. – Логично, что собственники стремятся обезопасить и стабилизировать свои финансовые потоки, заложенные в бизнес-модель, диверсифицировать риски и нивелировать колебания инфляции, свидетелями которых мы стали в рамках довольно короткого промежутка времени. Отличным поводом для «авральной переписи» договоров аренды действительно стала перспектива смены владельца в той или иной торговой сети. Алгоритм такой – собственники решают сразу две задачи, в связи с тем, что уходящему менеджменту бренда уже, по большому счёту, всё равно, пытаются улучшить позиции и условия договора, а заодно компенсировать, хотя бы частично, издержки, понесенные в период неопределенности и повысить инвестиционную привлекательность объекта недвижимости. Но есть и обратная сторона – возросшая нагрузка на арендатора может повлечь за собой просто расторжение договора; ритейлер, новый владелец проведет анализ наиболее прибыльных/убыточных точек продаж, и сделает соответствующие выводы. Собственник же, наблюдая новостные заголовки о планах «активного развития турецких, иранских и некоторых отечественных сетей», рассчитывает усилить свои переговорные позиции. Эта тонкая грань блефа, уловок и навязывания взаимных условий, и есть в некотором смысле игра в покер между арендодателем и арендатором. Лотерея же в том, что новым арендаторам понадобится немало времени, чтобы добиться узнаваемости, заслужить уважение потребителя и качественно конкурировать с известными марками, поэтому на старте активного развития они будут максимально пытаться продавить стоимость аренды. И если, например, перед какой-нибудь отечественной сетью с иностранным названием ставится план открытия более двухсот новых магазинов до конца года, будут ли они церемониться по особым условиями и пожеланиям по ставкам с арендодателем? Конечно, нет, откроют точки, подведут статистику, и только после этого будут обсуждать».

В итоге, чтобы избежать сценария «тотального заполнения торговых центров no name арендаторами с сомнительного качества продукцией в погоне за улучшением сиюсекундного показателя доходности», эксперт предлагает заглянуть в будущее – в нём, например, уже есть предпосылки к стабилизации ситуации в этом сегменте, включая рост интереса к покупке российских франшиз. «Только часть объектов пересогласовали условия с арендаторами – и с теми, которые передали свой бизнес партнерам, – уточняет, в свою очередь, Евгения Хакбердиева, региональный директор департамента торговой недвижимости NF Group. – Повышение платы произошло в отношении компаний, которые очень хотели остаться на российском рынке, при этом изначально занимая площади на очень лояльных условиях».

По словам г-жи Хакбердиевой, всё это вообще единичные случаи; кроме того, ужесточение условий происходит постепенно. Однако она соглашается, что ситуации, когда «собственник просто хочет подороже продать актив», и перед продажей ужесточает условия для арендаторов с тем, чтобы продемонстрировать покупателю молл в выигрышном свете, также имеют место. «Но мне кажется, что проблема вообще надумана, сейчас рынок арендатора, – парирует Борис Кац, директор по развитию сети хобби-гипермаркетов «Леонардо».  – Да, всегда были, есть и будут арендодатели, которые пытаются получить за помещение больше, чем оно стоит. Но и имеющийся арендатор всегда заплатит больше, чем новый –  которому надо вкладываться в отделку и открытие.  Цените текущих арендаторов,  изучайте их экономику, разбирайтесь – где арендатор говорит правду, а где нет, отделяйте трафикообразующих операторов от тех, кто сидит на потоке».
 
 
Прямая речь

Игорь Коновалов, генеральный директор АО Инпром Эстейт:
- Если кто-то из арендодателей предлагает «переписать» условия договоров, то, скорее всего, это происходит в рамках арбитражных споров, либо внесудебных споров с брендами, которые хотят покинуть Россию. Лично мы с большинством ушедших операторов договорились полюбовно, без выхода в арбитраж.

В этом году мы вообще наблюдаем позитивный настрой федеральных и региональных брендов в части открытия новых магазинов, рестораций, прочих предприятий общественного питания и сферы услуг. Пессимизм первой половины 2022 года сменился активным замещением площадей ушедших зарубежных брендов российскими марками. В наших объектах «Мармелад» и «Армада» вакантных площадей в итоге не осталось.  Низкую, стремящуюся к нулю вакантность демонстрируют и другие крупные ТРЦ. Продажи первого квартала 2023 года тоже впечатляют. Выручка с квадратного метра по группе индикативных арендаторов выросла в среднем на 15-20%. Это говорит о том, что увеличение заработных плат бюджетников, индексация зарплат в реальном секторе, а также денежные выплаты, которые получают военнослужащие, вливаются в экономику. Так что ситуация в сегменте ретейла здоровая, ожидаемой стагнации не случилось. Магазины, заново выстроившие логистику, показывают хорошие продажи.

Источник: CRE 
 
 
Гордость и принуждение

Далеко не все собственники объектов становятся недоговороспособными, и всё по-прежнему слишком зависит от типа ТЦ и арендатора, вакантности площадей, маркетинга, управляющих, поддерживает Борис Богоутдинов, управляющий партнер «Консалтинговой компании «2Б Диалог». «Да, уход всё тех же иностранных компаний в ретейле, по крайней мере, уже увеличивает локально вакантные площади на 25-30%, – соглашается он. – Случаи локальные, поскольку в целом вакансия не превышает 14%, но это же мотивирует собственников пересматривать подходы в монетизации бизнеса арендаторов. Повсеместных изменений не должно быть, но локальные изменения условий произойдут. Это не значит, что все собственники ТЦ смогут перераспределить нагрузку на новых и оставшихся игроков. В случае их ухода, вероятность и количество собственников ТЦ попадающих в «красную банкротную зону» возрастет ведь в разы, из-за их закредитованности, образовавшейся в хорошие годы экономики». «В 2022-м многие из иностранных компаний поспешили заявить о приостановке или ликвидации бизнеса в стране, что, конечно же, повлияло на доходы владельцев торговых центров, – поддерживает Алена Дурнева, юрист Land Law Firm. – При этом, собственники продолжают платить достаточно высокие налоги от кадастровой стоимости объекта. Снижение рентабельности молла, разумеется, может привести к его продаже, либо к попыткам увеличить доходы собственников, например, за счет увеличения арендной платы по текущим договорам. С целью увеличения доходов арендодатели могут использовать права, предусмотренные договорами аренды. Очевидно, что пересмотр условий в одностороннем порядке может подтолкнуть и арендатора выйти из соглашения, освободить помещения. Однако, на практике это может быть не так просто: договоры обычно являются долгосрочными, довольно жёсткими и просто дождаться истечения срока не представляется возможным; если право на односторонний отказ не предусмотрено договором, сторона не может выйти из него досрочно. Впрочем, как правило, договоры аренды всё-таки предусматривают право на односторонний внесудебный отказ, при этом, игроки могут установить в договоре условие о выплате определенной денежной суммы другой стороне, в случае отказа от договора».

Очевидно, что при заключении договоров аренды участники рынка не предвидели всех изменений, произошедших за последний год, поэтому в договорах редко можно встретить право на одностороннее увеличение арендной платы связанное, например, с внешнеэкономическими санкциями, изменением курса валюты и т.д. В итоге арендодатель по-прежнему уведомляет арендатора об изменении арендной платы в одностороннем порядке, соглашается эксперт с другими собеседниками CRE. Квалифицировать же одностороннее увеличение размера арендной платы как злоупотребление правом может суд. Тогда инстанция отказывает во взыскании арендной платы в части, превышающей названные средние рыночные ставки. В судебном разбирательстве арендатору необходимо доказать, что рыночная ежемесячная стоимость арендной платы спорного помещения существенно ниже арендной платы, установленной арендодателем в одностороннем порядке, в этих целях назначается экспертиза (определение Верховного Суда РФ от 28.02.2022 N 307-ЭС21-29786 по делу N А44-1567/2021, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 10.06.2022 N Ф05-10888/2022 по делу N А41-57695/2021).

Если же уведомление о повышении платы не соответствует условиям договора аренды, но арендодатель с этим не согласен и  не идёт навстречу, можно обратиться в суд с требованием о признании уведомления об увеличении арендной платы недействительным либо платить арендную плату без учета изменения ее арендодателем и ждать иска о взыскании задолженности (постановление Арбитражного суда Московского округа от 06.05.2021 N Ф05-6543/2021 по делу N А40-343859/2019, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2022 N 09АП-35293/2022 по делу N А40-8011/2022). Следует руководствоваться аналогичным подходом и при изменении в одностороннем порядке арендодателем других условий договора: установить имеет ли арендодатель право на такое изменение, не противоречит ли это закону, соблюдены ли все условия договора.

Сюрпризы от арендодателя, касающиеся ужесточения условий, можно оспорить в суде, но выявить общие рыночные тренды ужесточения условий договоров аренды собственниками, по словам Алёны Дурневой, всё-таки затруднительно: как показала практика 2022 года по арендным спорам, стороны стараются решить проблемы путем переговоров, учитывая репутационные риски и желание соблюсти баланс интересов. «Даже если дело доходило до суда, последний достаточно часто не выносил решение по существу, истцы отказывались от исков в связи с решением спора переговорным путем», – резюмирует она.