Слабые звенья цепи

Генподрядчик
Типичный набор претензий застройщика к генподрядчику: срыв сроков, некачественное выполнение работ, неисполнение гарантийных обязательств по содержанию дома, несоответствие работ проектной документации. Взаимоотношения с генеральным подрядчиком осложняются тем, что у того нет активов, за счет которых можно было бы покрыть убытки. Есть судебные прецеденты взыскания убытков с генподрядчиков, но фактически получить с них ничего невозможно. Как правило, строительные фирмы под определенный проект создают пустую «дочку». Даже если деятельность ведет одна компания, активы все равно числятся на другой. В этом контексте тема гарантийных обязательств еще более актуальна. И если через три года отвалится балкон, этой строительной компании уже может не быть в природе.
Проблемы с нарушением сроков строительства далеко не всегда возникают по вине генподрядчика, часто причиной является волокита административных органов. Как известно, проектная документация обычно готовится частями, сделали первую, начали строить, готовят следующую. Если застройщик не успевает собрать согласования, проект «зависает», приходится платить подрядчику за простой. «Можно в контрактах максимально привязываться к срокам, – говорит Юрий Борисенко, руководитель департамента «Недвижимость. Земля. Строительство» юридической фирмы Vegas-Lex. – Например, генподрядчику выдается документация в течение 5 дней после того, как ее получат в Москомархитектуре или другом госоргане. Таким образом застройщик снимает с себя ответственность за чиновников и не будет оплачивать простой подрядчика».
Простои и переработки очень дорого обходятся. Бывает, девелопер, желая сэкономить, объявляет подрядчику, что бетон будет поставлять самостоятельно. Потом получается сбой в цепочке: бетон пришел не вовремя или не той температуры. Подрядчик отказывается его заливать. Как следствие, простаивают рабочие, техника и т.д. Кстати, сегодня на крановщиков очень большой спрос при их явном дефиците, и генподрядчик этим пользуется, в контрактах появляются такие условия: крановщики работают в две смены, но если они простаивают, то застройщик платит как за три смены. Сбой в поставке «тащит» за собой проблемы во всем строительном процессе, а предъявить генподрядчику претензии в нарушении срока девелопер не может, поскольку сам стал причиной этого.
Защищаться от такой ситуации нужно контрактными условиями. По мнению Юрия Борисенко, лучше по максимуму перекладывать все вопросы подбора материалов, поставок и пр. на генподрядчика, пусть даже это будет немного дороже: «Лучше долго торговаться о цене, но переложить ответственность на генподрядчика, чем потом самому где-то сломать строительный процесс».
Девелоперы часто сталкиваются с несоответствием строительных работ проектной документации. Генподрядчик где-то ошибается, и объект превышает разрешенный объем. Даже если он больше всего на несколько метров, застройщику приходится решать множество административных вопросов.
Реальную помощь девелоперу или инвестору могут оказать компании, занимающиеся управлением строительством. Их цель как раз и состоит в том, чтобы следить и перепроверять все, что делается на стройке.
Серьезной проблемой могут стать СНиПы, точнее, отсутствие упоминания о них в контракте. В России СНиПы являются лишь актами технического регулирования, и, соответственно, они не обязательны. Если застройщик не написал в контракте, что будет применять СНиПы, генподрядчик может их игнорировать. Обязательны к применению ГОСТы, но они регулируют только базовые вещи. В СНиПах, например, указано, что нельзя лить монолит с перерывом больше чем в полтора часа, т.к. образуются холодные швы, которые потом деформируются, из-за чего здание может рухнуть. К СНиПам можно привязаться при определении удаленности частей объекта друг от друга, если, например, строится несколько секций и не должно быть пролетов больше определенного показателя. Или организация стройплощадки. В контракте с Москвой записано, что застройщика будут штрафовать за неубранную площадку, в СНиПе тоже есть положение о стройплощадке. Если заказчик не применяет СНиПы к генподрядчику, соответственно, тот может устраивать бардак, за который застройщика оштрафуют, а он, в свою очередь, подрядчика оштрафовать не сможет.
Прописать в контракте все детали процесса нереально, поэтому необходимо давать отсылку к СНиПам.
Еще один вариант, уже близкий к мошенничеству, когда генподрядчик получает аванс и не делает ничего. Такая ситуация была у ГК «Белая Дача» при строительстве первого проекта – складского комплекса. Получили кредит у одного банка, а «в нагрузку» – подрядчика. Французская компания на объекте не делала ничего, как потом выяснилось, у них не было опыта подобного строительства. И заказчику пришлось самому вести строительство. Впоследствии ГК «Белая Дача» выиграла суды у бывшего подрядчика в Лондоне и Париже, получив $530 тысяч.
Пострадавшей стороной в отношениях застройщика и генподрядчика является не только застройщик.. Так, в Балашихе при строительстве дома обнаружили, что уровень грунтовых вод на 2 метра выше расчетных. Причем строили уже 6-й этаж, когда пошла вода. Строительство продолжили, надеясь откачать воду и благополучно сдать ГК. Но приемочная комиссия может отказаться принять подобный объект. Застройщик и генподрядчик поровну вкладываются в строительство, и если проект банкротится, застройщик запросто может отказаться платить генподрядчику. И тот «попадает» ни за что ни про что.
Зачастую подрядчику не полностью оплачивают работу. Сначала заказчик платит нормально, а после сдачи объекта перестает. И подрядчику приходится бегать за остальными платежами, которые могут достигать 25% от сметной стоимости. Суд нечестного застройщика не особенно пугает: длительный судебный процесс, наложение взысканий, если есть что взыскать, – все это растягивается до бесконечности. Хотя подобные ситуации вполне разрешаемы. Так, финская компания год не могла получить свои 5% от генподряда по строительству завода для крупного российского девелопера. Эта сумма, обеспечивающая гарантийные обязательства, должна выплачиваться через год после окончания строительства. Но вот уже 2 года завод благополучно работает, финны пишут письма заказчику, но никакой ответной реакции нет. Наконец они решают обратиться в юридическую компанию, о чем уведомили застройщика. Те отреагировали немедленно, пришел ответ с обещанием заплатить долг в течение 4 месяцев.
Каким образом могут защититься застройщик и генподрядчик от неуплаты? «Нужна страховка, банковские гарантии как с одной так, и с другой стороны, можно взять в залог активы под обеспечение обязательств с обеих сторон. Можно потребовать не только имущество в залог, но и акции компании (заказчика, подрядчика), – перечисляет Юрий Борисенко. – А в контракте необходимо жестко прописать график финансирования, чтобы не было грубых перекосов по авансированию».

Архитекторы, проектировщики
Конфликты в паре девелопер–архитектор наиболее часты. Достаточно вспомнить неприятные истории с Эриком ван Эгераатом (проект «Город столиц»), Домиником Перро (вторая сцена Мариинского театра), демонстративный уход из состава жюри международного конкурса по строительству делового центра «Газпром-Сити» Нормана Фостера, Рафаэля Виньоли и Кишо Курокавы.
В паре заказчик–архитектор пострадавшей стороной обычно становится последний. Изменились условия застройки, концепция проекта, условия подключения к коммуникациям, несогласован проект и т. д. – и архитектору приходится все переделывать. Причем сумма гонорара не увеличивается. Как правило, застройщик «не замечает», что проект был сделан в соответствии с требованиями условий застройки, бюрократических структур, самого заказчика... Логика заказчика проста: ваш проект не согласовали в Москомархитектуре, переделайте так, чтобы согласовали, и мы оплатим работу. Тот факт, что до этого застройщик одобрил проект и фактически принял его, никак на финансовый вопрос не влияет.
И изменить эту ситуацию невозможно: увещевать бессмысленно, а формально заказчик прав – акт приемки не подписан (он подписывается после прохождения согласований), значит, работа не оплачивается. Заметим, что на процесс согласований в Москомархитектуре влияет множество факторов, не связанных с условиями застройками для данного участка, а от архитектора здесь мало что зависит.
Примеров к сегодняшнему дню накопилось предостаточно. Достаточно вспомнить все того же многострадального Доминика Перро, которому после выигранного международного конкурса в 2003 г. настоятельно рекомендовали подобрать российскую архитектурную компанию, которая «поможет» в согласовании проекта. Наивный француз полагал, что с этим вопросом он сможет справиться сам. После нескольких нервных и безрезультатных лет контракт с Перро все же был сначала приостановлен, а в январе этого года и вовсе расторгнут. Новым генеральным проектировщиком 1 марта 2007 г. было назначено ЗАО «НПО «Геореконструкция – Фундаментпроект» (ГРФ), руководитель которого Алексей Шашкин уже работал с Домиником Перро над проектированием сцены Мариинского театра. Вскоре заказчик строительства – ФГУ «Северо-Западная дирекция по строительству, реконструкции и реставрации» – заявил, что новый генпроектировщик за полтора (!) месяца доработал проект французского архитектора. Почему, спрашивается, с Домиником Перро та же компания и те же люди не могл
и несколько лет доработать проект? Вопрос риторический. Г-н Перро так прокомментировал результаты тендера ФГУ: «Не доказывает ли это, что наш проект был не так плох, как это пытались во объявить всеуслышание?» («Ъ»).
На проблеме согласований «споткнулся» еще один яркий проект – жилой комплекс «Русский авангард» Эрика ван Эгераата. Причем, в отличие от Мариинки, никаких надежд на реализацию проекта уже нет. Необычный красочный проект, о котором с восхищением писали все СМИ, «зарубил» Юрий Лужков. Ему не понравилось предполагаемое место строительства – Парк искусств: новый комплекс будет портить вид на храм Ивана Воина. Остается только гадать, почему же разрешается не то что портить вид, а просто сносить памятники архитектуры. Почему компании «АСТ» можно снести легендарный Военторг, а «Капитал Груп» с Эгераатом нельзя вписаться в ландшафт храма. Поиски новой площадки затянулись, назрел конфликт голландского архитектора с застройщиком, и бывшие партнеры со скандалом расстались.
После г-д Перро и Эгераата зарубежные архитекторы как минимум с опаской подходят к теме согласований своих проектов в России. Так, весной этого года архитектор Эрнст-Ульрих Тильманнс (Германия), представляя свой невоплощенный проект высотного комплекса «Горный хрусталь» в Москве, сожалел: «Потребовалось бы очень много согласований для реализации этого объекта. Видимо, Москва не готова строить такие дома». Прототипом легкой сверкающей конструкции послужила структура горного хрусталя.
Для иностранных архитекторов российская структура с главным архитектором и всесильным мэром остается как минимум непонятной. К примеру, в Нью-Йорке нет главного архитектора, мэр не может «зарубить» проект, соответствующий нормам. Поэтому некоторые зарубежные архитекторы стремятся открыть офис в Москве, чтобы изнутри изучить процессы согласований и требования нормативной документации.
Помимо таких скрытых форм неоплаты работы архитектора, как требования переделок, есть и явная, когда компания просто отказывается выплачивать остаток гонорара. Мотивировок множество: «Нам пришлось многое переделать за вами», «Нам не понравилось», «Нам делает проект другая компания» и пр. Наличие договора в этих случаях застройщик игнорирует.
В этой ситуации можно судиться: есть договор, акты приемки работ, – но подобных прецедентов практически нет. Архитекторы просто не хотят этим заниматься. «Мы предпочли бы не судиться и не тратить наше время и деньги на выяснение отношений, вместо того чтобы проектировать новые современные здания», – комментирует Дмитрий Воскобойников ведущий архитектор Swanke Hayden Connell International Limited.
Еще одним поводом для финансовых недоразумений могут стать тендеры. В неоплачиваемых торгах, которые нередки, опытные компании не участвуют. «Обычно если тендер не оплачивается, и отношение к нему у самого заказчика соответствующее, – комментирует Дмитрий Воскобойников. –Мы стараемся не участвовать в таких мероприятиях». В оплачиваемых же тендерах есть риск не получить объявленную сумму. Поэтому архбюро, исходя из негативного опыта, договариваются о значительной сумме предоплаты.
Все же основная масса неприятных моментов связана не с намеренным обманом и безвозмездным использованием таланта архитекторов, а с банальным непониманием друг друга. Подобные случаи даже нарушением обязательств не назовешь, поскольку в понятие «обязательства» каждая сторона вкладывает разный смысл. А договор не в состоянии охватить все аспекты работы. «Проектирование очень сложный процесс, который плохо поддается систематизации, – говорит Дмитрий Воскобойников, – не может существовать стандартного скрипта для методики проектирования». При обсуждении проекта участники процесса вынуждены опираться на некоторую существующую систему понятий, ментальную общность и т.п., которой на самом деле может и не быть. Застройщик, например, под «рабочими планами этажей» может подразумевать более проработанный и подробный проект, нежели это принято делать у архитекторов. «Разница в понимании, этапах процесса проектирования ведет в результате к спорам, конфликтам, решить которые в рамках действующего российского законодательства невозможно», – резюмирует Дмитрий Воскобойников. Архитектурные бюро стараются прописывать в договорах максимально подробно, что собираются делать на каждом этапе, но все предусмотреть все детали просто невозможно.
Следующий момент – заказчик получает не то, что он ожидал. Мы не будем останавливаться на заведомо непрофессиональном варианте, когда застройщик сам не знает, что хочет, и требует от архитектора «сделать красиво». Такие конфликты до сих пор встречаются и адекватного разрешения не имеют. Приведем другие, менее очевидные примеры. Заказчики часто задают вопрос: что мы получим на выходе? В проектировании же много таких работ, которые материально не выражены. Например, архбюро для лучшей проработки транспортных вопросов привлекает эксперта. Его работа заключается в консультациях, которые он оказывает архитекторам, и отражена в генеральном плане, плане участка, плане парковки и в отчете по транспортному обеспечению. Нередко застройщик считает, что транспортные вопросы находятся в компетенции института генерального плана, чертежи архитектор выполняет и так, а в отчете консультанта изложены очевидные вещи. Таким образом, его работу можно не оплачивать.
Кстати, споры относительно привлеченных специалистов возникают нередко. Существуют отличия в работе российских и иностранных архитекторов. Западный подход предполагает, что для составления сметы, инженерии, транспорта, озеленения и др. нужно привлекать специалистов. Российские девелоперы привыкли, что всем этим занимаются архитектурные мастерские.
Единственная возможность избежать конфликтов – обсудить эти вопросы еще до подписания договора, обосновать необходимость стороннего консалтинга.
Разрешить многие разногласия между застройщиком и архитектором могла бы подробная стадийность проектирования, но и это является предметом спора. Российские нормы выделяют три стадии: предпроектные проработки или концепция; проект (ранее ТЭО) и рабочая документация. По мнению Дмитрия Воскобойникова, такой стадийности недостаточно: «Мы хотим, чтобы заказчик видел как можно больше этапов». Компания Swanke Hayden Connell International Limited работает по стадиям, основанным на рекомендациях королевского института английских архитекторов, RIBA. Первая – предпроектная проработка или изучение требований заказчика; вторая – концепция, соответствующая частично содержанию регламентного альбома; третья – эскизный проект; четвертая – детальный проект, середина которой соответствует стадия «проект», пятая, и последняя, – рабочая документация. Достоинством такого подхода является то, что заказчик более плотно и ответственно участвует в проекте. Он должен принять каждую стадию, подписать акт сдачи-приемки работ, оплатить работы. В конечном итоге он не сможет сказать: «Все не так, переделайте!»
В отношениях девелопера и архитектора пострадавшей стороной может выступить и застройщик. Некоторой защитой от ошибок архитектора выступает страхование профессиональной ответственности архбюро. В случае отсутствия страховки заказчик может вычесть сумму ущерба из гонорара бюро. Если же ущерб наступил уже после окончания работ, взыскать заказчик ничего не сможет, поскольку у архитекторов, проектировщиков нет активов, из которых можно покрыть убытки.

Консультант
Взаимоотношения застройщика с консультантом одни из самых эфемерных. Все остальные участники проекта делают что-то материально выраженное, консультант же дает надежду. Надежду, что комплекс будет эффективно работать, обеспечит столько-то посетителей, такие-то арендные ставки, таких-то арендаторов. И если объект не приносит желаемого результата, это проблема исключительно застройщика.
Если же последний все же оговаривает условия ответственности консультанта, то все равно она ограничивается размерами гонорара, который несравним с возможными убытками от непрофессионализма.
Следующий сценарий: недобросовестный консультант в каком-то региональном городе работает по заказу застройщика, изучает местные условия, разрабатывает концепцию объекта. Чуть позже к нему обращается еще один местный заказчик, но более выгодный. Консультант начинает намеренно «валить» первый объект, расчищая путь новому конкурирующему проекту.
Противоядие в этой ситуации довольно простое: постоянно контролировать консультанта и давать эксклюзив только будучи уверенным в профессионализме консультанта.
Консультантам также «достается» от застройщиков. Например, девелопер заказывает работу консультанту по разработке концепции и сдаче площадей в аренду. Консультант, в надежде на доход от брокериджа разрабатывает концепцию, после чего застройщик договор расторгает. А сдачей площадей занимается сам или нанимает более дешевую компанию. Разработка концепции не является для консалтинговой компании основным источником дохода, поэтому оплата этой работы мало утешает консультанта.
Повлиять на такую ситуацию, по словам Юлии Никуличевой, можно только одним способом – доказать заказчику, что без профессионализма данной компании он не обойдется.

Арендаторы
С девелопером у арендаторов связана одна большая проблема –предварительных договоров. Широко распространенные предварительные договоры по факту не работают. Документ должен содержать предмет договора, который будет заключен в будущем. А на момент подписания предварительного договора объекта недвижимости в природе не существует. По данным Vegas-Lex, примерно в 70% случаев суд признает сделки предварительной аренды или купли-продажи незаключенными в связи с отсутствием предмета.
Для застройщика такая ситуация очень выгодна: строительство частично профинансировано за счет платежей по предварительным договорам, договор затем расторгается, а на готовые площади он находит более выгодного арендатора. Уплаченные несостоявшимися арендаторами деньги возвращаются с небольшой процентной ставкой ЦБ – 10,5%. Где еще по такой кредитной ставке найдешь финансирование...
Есть несколько схем, как с этим можно бороться. Предварительный договор – сделка безвозмездная, возмездной является сделка, которая проходит позже в обеспечение этого договора. «Если проходят деньги по предварительному договору, мы предлагаем оформить их как инвестиционный контракт, – рассказывает об изобретенной юридической компанией схеме Юрий Борисенко. – К примеру, есть некий торговый центр, арендатор хочет под кинотеатр какую-то часть. Мы делаем инвестиционный контракт, по которому он инвестирует строительство некоторой площади. Но эти, скажем, 10 кв. м разбиваются на много маленьких кусочков, раскиданных по площади будущего кинотеатра. И все, это его собственность. И застройщик уже никому больше не сможет это помещение сдать и нечасто соглашается на такой вариант, но тем не менее это самый надежный способ». Кстати, можно предположить, что отказ владельца от такой формы договора является сигналом его возможной нечестности.
Еще один вариант – договор с отлагательными условиями, по которому сделка считается заключенной только после ввода объекта в эксплуатацию. Правда, по этому договору тоже нельзя провести платежи. «Особенность этих договоров в том, чтобы очень четко изначально определить площади либо чтобы это сделало некое третье доверенное лицо после сдачи объекта. Выбирается обеими сторонами общее доверенное лицо, как правило, это специализированное адвокатское бюро где-нибудь на Кипре, которому описывают условия сделки, отдают контракты и по факту ввода объекта в эксплуатацию, агент просто вписывает метраж, точный почтовый адрес и т.п. И все документы можно отдавать на регистрацию как готовую сделку, она уже подписана обеими сторонами, не нужно заключать никакой договор».
В основном же все идут по проторенному пути и частенько проигрывают. Другие варианты усложняют схему, приходится думать о налоговых последствиях, нужно дополнительное финансирование. Многие просто не знают, что эта проблема существует, и удивляются, когда узнают, что предварительный договор нельзя заставить исполнить в суде.
В предварительном договоре есть еще одно тонкое место, помимо отсутствия предмета сделки, - срок. Срок согласно ГК должен быть указан с привязкой к дате, которая неизбежно наступит: календарной дате или событию, которое наступит однозначно. Сдача объекта в эксплуатацию, к которой все «привязываются», это не дата, которая однозначно наступит. Недействительность этого условия делает недействительным весь предварительный договор. Например, есть предварительный договор, «привязанный» к тому, что через 2,5 года объект будет введен в эксплуатацию. Меж тем условие о дате недействительно. Если оно недействительно, действует общее положение закона – 1 год. И если в течение года основной договор не заключен, то действие предварительного считается прекращенным. Год проходит, никто ни о чем не думает, наступает время ввода объекта, но сроки нарушаются. Арендатор идет в суд, а ему там говорят, что положение о дате является недействительным, а положенный по закону год уже прошел. Никаких обязательств у арендодателя нет.