Сомнительные долги

Договор поставки (дистрибьюторское соглашение) – минимальные требования.
Сомнительные или безнадежные долги могут возникнуть в результате неисполнения договора одной стороной, в то время как другая сторона свое обязательство исполнила.
Гражданский Кодекс РФ не содержит определений сомнительных и безнадежных долгов, вообще, ГК РФ рассматривает долг как базовое понятие, не требующее какого-либо определения.
Вместе с тем, Налоговый кодекс в ст. 266 содержит определение как сомнительного, так и безнадежного долгов, но исключительно в налоговых целях. Согласно НК РФ:

а) Сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком в случае, если эта задолженность не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией.
б) Безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Чтобы снизить риск оспаривания долга стороной, получившей, например, товар в кредит, нужно исключить риск признания договора незаключенным. Рассмотрим этот риск на примере договора поставки.
Первый признак договора поставки: в качестве продавца (поставщика) в договоре поставки выступает предприниматель (коммерческая организация либо гражданин - индивидуальный предприниматель). Второй признак договора поставки – цель приобретения товаров, эта цель есть использование приобретенных товаров для их использования в предпринимательской деятельности.
Во всем остальном договор поставки и договор купли-продажи совпадают. Единственным существенным условием договора купли-продажи (и поставки соответственно) является условие о товаре.
Пункт 3 статьи 455 ГК РФ устанавливает, что «Условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара».
Согласовать условие о товаре можно посредством акцепта Поставщиком заказов Покупателя на конкретное количество того или иного товара, при этом перечень товаров (ассортимент) может быть указан в общем виде в договоре поставки.
Необходимо указать в договоре поставки:

• срок кредитования, его начало и окончание;
• порядок акцепта заказа покупателя на товар;
• порядок приемки товаров покупателем при передаче ему товара и срок для осмотра товаров принятых покупателем, по истечении которого продавец не принимает претензий от покупателя в отношении товара.

Срок поставки товара не является существенным условием договора поставки, что следует из содержания ст. 508 ГК РФ. Срок поставки может быть определен различно, например, путем указания конкретной даты (конкретного дня или месяца, квартала) либо периодов поставки в течение срока действия договора. Сроки исполнения обязательства поставки можно считать обусловленными и тогда, когда в договоре отсутствуют конкретные сроки передачи товаров, но определен срок действия договора. В этом случае в соответствии со ст.314 ГК передача товара может быть осуществлена в разумный срок в пределах действия договора либо поставщик при исполнении договора может руководствоваться диспозитивной нормой ст.508, предусматривающей поставку товаров помесячно равными партиями.

Первичная учетная документация
Все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, служащими первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет (федеральный закон от 21 ноября 1996 г. № 129 «О бухгалтерском учете»).
Однако, одна лишь первичная учетная документация, не может служить 100% гарантией правильности оформления хозяйственных операций, поскольку в хозяйственном обороте необходимы и иные документы, по своей правовой природе не являющиеся «первичкой», но подтверждающие правильность составления такой «первички», например, доверенность на право получения уполномоченным лицом груза.
Рассмотрим указанные доводы на примере договора купли-продажи (поставки).
В соответствии со статьей 454 ГК РФ по договору купли-продажи (в т.ч. поставки) продавец обязуется передать товар в собственность покупателю. Правильно оформленная поставщиком первичная товаросопроводительная документация служит доказательством исполнения обязанности поставщика по передаче товара в собственность покупателя.
При отсутствии оформленной товаросопроводительной документации поставщик несет необоснованный коммерческий риск, связанный с возможным отказом Покупателя от исполнения обязанности по оплате товара. Судебная практика однозначно исходит из того, что если Поставщик не предоставил доказательства передачи товара Покупателю, то в иске Поставщика к Покупателю необходимо отказать.
Комплект первичной товаросопроводительной документации должен включать в себя в зависимости от вида поставки следующие документы.

1) Отгрузка товара со склада.
а) Товарная накладная ТОРГ-12 применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации.
ТОРГ-12 составляется в двух экземплярах. Первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания. Второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей.
б) Доверенность на получение товарно-материальных ценностей является основанием для получения товарно-материальных ценностей и проставления подписи доверенного лица в удостоверение факта передачи товара от поставщика покупателю.
ГК РФ не устанавливает столь жестких правил в отношении формы доверенности. В частности, статьи 185 и 186 ГК РФ устанавливают минимальные требования к доверенности, а именно: доверенность от имени юридического лица выдается за подписью его руководителя или иного лица, уполномоченного на это его учредительными документами, с приложением печати этой организации, в доверенности должна быть указана дата ее совершения.
Сама по себе доверенность не относится к первичным учетным документам, однако в случае выяснения в ходе судебного рассмотрения спора по иску поставщика к покупателю о взыскании денежных средств за поставленные товары факта о том, что товары были переданы неуполномоченному представителю покупателя, судебная перспектива такого спора представляется для поставщика не в самом лучшем свете.

2) Перевозка грузов автомобильным транспортом
а) Товарно-транспортная накладная должна быть обязательна при оформлении перевозки грузов товарного характера. Товарно-транспортная накладная (далее – ТТН) на перевозку грузов автомобильным транспортом составляется грузоотправителем на имя каждого грузополучателя в четырех экземплярах с обязательным заполнением следующих реквизитов: наименование получателя, наименование груза, количество, вес перевозимого груза, способ определения веса, род упаковки, способ погрузки и разгрузки, время подачи автомобиля под погрузку и время окончания погрузки.
ТТН отличается от товарной накладной ТОРГ-12 наличием в ТТН транспортного раздела, где указывается наименование перевозчика и прочие детали. ТТН должна использоваться при поставках от собственника товара к региональному собственнику, от регионального собственника к офисам, а также при перевозках от собственника товара до регионального склада.
б) Путевой лист или Типовая межотраслевая форма № 4-П путевого листа грузового автомобиля заполняется транспортной организацией, однако отрывной талон к путевому листу заполняется заказчиком услуг по перевозке автомобильным транспортом.

Способы обеспечения выполнения обязательств контрагентами
Наиболее оптимальными способами обеспечения выполнения обязательств контрагентами являются:

• банковская гарантия;
• залог;
• поручительство;
• выдача векселя.

1. Банковская гарантия
В соответствии со ст. 368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.
Следовательно, банковская гарантия может быть выдана:

• банком;
• страховой организацией;
• иным кредитным учреждением.

Следует отметить, что принадлежащее бенефициару (кредитору) по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное (ст. 372 ГК РФ). Гарантия является односторонней сделкой банка (страховой организации), поэтому не требуется письменного акцепта гарантии бенефициаром
Данный вид обеспечения обязательств является одним из наиболее надежных, но в то же время достаточно дорогостоящим, поскольку банковская гарантия является своеобразной формой кредитования.

2. Залог
В соответствии с п. 1 ст. 334 ГК РФ в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом.
В целях обеспечения исполнения обязательств представляется разумным использовать залог движимого или недвижимого имущества. Предметом залога может быть только то имущество, на которое в установленном законом порядке зарегистрировано право собственности.
Договор залога движимого имущества может быть составлен в простой письменной форме, не требует нотариального заверения и государственной регистрации в отличии от залога недвижимого имущества.
Залогодателем имущества может быть само юридическое лицо, собственник юридического лица, его участники (акционеры) и/или руководство, третьи лица, поручающиеся за исполнение юридическим лицом своих обязательств.

3. Поручительство
В соответствии ст. 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. Договор поручительства должен быть заключен в письменной форме. В отличие от банковской гарантии договор поручительства является двусторонней сделкой, то есть должен быть заключен между поручителем и бенефициаром в письменном виде.
В целях обеспечения исполнения обязательств представляется разумным использовать данный способ обеспечения только в случае, если поручитель (физическое или юридическое лицо) обладает значительным количеством активов, подтверждающих его платежеспособность при нарушении исполнения обязательств.
В качестве поручителя могут выступать участники (акционеры) и/или руководство юридического лица, собственник юридического лица, третьи лица (как физические так и юридические), поручающиеся за исполнение юридическим лицом своих обязательств.

4. Выдача векселя
В соответствии со ст. 815 ГК РФ вексель удостоверяет ничем не обусловленное обязательство векселедателя (простой вексель) либо иного указанного в векселе плательщика (переводной вексель) выплатить по наступлении предусмотренного векселем срока полученные взаймы денежные суммы.
Указанный способ обеспечения имеет существенный минус – векселедатель может не обладать достаточным имуществом для удовлетворения требований кредитора в требуемом размере.
Оптимальным способом реализации данного способа обеспечения является выдача векселя участниками (акционерами) и/или руководством юридического лица, а также собственником юридического лица.
Кроме того, возможно также получение векселя, выданного физическим или юридическим лицом на имя должника и переведенного посредством залогового индоссамента.
Взыскание по векселю производится в публичном порядке, то есть прежде чем предъявить иск в суд о взыскании по векселю, этот вексель нужно опротестовать у нотариуса по месту нахождения векселедателя, с момента протеста векселя в неплатеже вексельный иск может быть предъявлен в течение трех лет (общий срок исковой давности).

Порядок списания сомнительных долгов
Сомнительным долгом считается задолженность перед предприятием, которая не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена каким-либо залогом, поручительством или банковской гарантией (ст. 266 НК РФ).
Действующий ныне порядок списания сомнительных долгов не предусматривает обязательного обращения в суд (это право стороны, но не обязанность), для списания сомнительных долгов. Сумму резерва включают в состав внереализационных расходов. Эту операцию проводят в последний день того периода, на который создан резерв. Однако при этом следует иметь ввиду, что размер резерва не должен превышать 10 процентов от суммы, которую организация выручила к этому дню с начала года.
Заметим, что организации вправе создать резерв по сомнительным долгам не только в налоговом, но и в бухгалтерском учете. Сделать это им позволяет пункт 70 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности. Никаких жестких правил, по которым нужно рассчитывать сумму резерва, этот документ не устанавливает. Поэтому организация вполне может создать в бухучете резерв по сомнительным долгам, руководствуясь Налоговым кодексом РФ. Только об этом нужно упомянуть в учетной политике для целей бухгалтерского учета.
Резерв сомнительных долгов может быть сформирован только если долг не обеспечен залогом, поручительством или банковской гарантией. Более того, в силу п. 5 ст. 488 ГК РФ, если иное не указано в договоре купли-продажи, товар, проданный в кредит, считается находящимся в залоге у продавца для обеспечения обязательства покупателя по оплате этого товара. Налоговые органы имеют тенденцию толковать положения этой статьи ГК РФ для целей формирования резерва сомнительных долгов, как факт обеспечения задолженности залогом, возникшим в силу закона.
С практической точки зрения факт залога товара в пользу продавца представляется сомнительным преимуществом, поскольку недобросовестный покупатель всегда имеет возможность продать товар третьему лицу, что прямо предусмотрено договором поставки, но при этом не заплатить продавцу. Таким образом, продавец окажется в ситуации невозможности списания долга на резерв по сомнительным долгам для целей налогообложения и не получит назад денежных средств за поставленный в кредит товар.
Указанное также относится к другим видам обеспечения. Таким образом, перед бизнесом всегда стоит задача – определить что важнее: обеспечение долга или возможность его списания на убытки. Это решение нужно принимать всегда при выборе обеспечения, имея в виду, что лучше никакого обеспечения, чем сомнительное обеспечение долга.

Действия в критических ситуациях
Если несмотря на все мероприятия по сокращению рисков, возник сомнительный долг и сумма его превышает обычно допустимый для бизнеса уровень то с нашей точки зрения необходимо в кратчайшие сроки осуществить следующие действия:

1. Определить обеспечение долга. Если долг не обеспечен, то принять решение о включении этого долга в резерв сомнительных долгов. Если долг обеспечен наличием поставленного в кредит товара на складе покупателя, то необходимо предложить покупателю прекратить его обязательство зачетом в части обязательства покупателя по оплате этого находящегося на его складе товара, либо предложить покупателю передать товар третьему лицу с соответствующим уменьшением задолженности покупателя-должника перед поставщиком-кредитором. В отношении оставшейся неоплаченной части долга разумно предложить покупателю рассрочку, либо списать этот долг на резерв сомнительных долгов, поскольку этот долг уже ничем не будет обеспечен.
2. Определить кредитоспособность покупателя. Если кредитоспособность покупателя равна нулю, то списать долг на резерв сомнительных долгов. Если покупатель кредитоспособен (т.е. обладает дорогими, но неликвидными активами, например зданиями или сооружениями), то только в этом случае имеет экономический смысл предъявление иска в арбитражный суд о взыскании долга.
3. Определить, кому этот сомнительный долг может быть нужен. Если найдется «покупатель» на долг, то для увеличения цены продажи долга необходимо получение судебного решения о взыскании долга. Если покупателя на долг не найдется и долг не обеспечен никакими реальными активами, самым разумным представляется только списание данного долга на резерв сомнительных долгов.

Если долг обеспечен, то необходимо подавать иск в арбитражный суд и привлекать поручителя (гаранта) в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет иска.
Именно такой подход можно считать оптимальным и разумным.