Залоговая кабала

Дирк Вихнер, директор по Европе, России и СНГ, начальник отдела по управлению торговой недвижимостью Jones Lang LaSalle, рассказывает, что банкиры на Западе озадачены ситуацией, когда собственники, не имея возможности расплатиться по кредиту, вынуждены оставлять банку недвижимость, которая находилась у него в залоге. «У банкиров нет ни желания, ни ресурсов для работы с девелоперскими активами, – говорит Дирк Вихнер. – В частности, в Германии в Jones Lang LaSalle для решения вопросов по залоговой недвижимости обратились ряд банковских структур, у которых в собственности оказалось более 7,5 млн. кв. м площадей».

Дирк Вихнер предполагает, что российскому банковскому сообществу только предстоит столкнуться с подобными проблемами.

В банках пока предпочитают воздерживаться от комментариев по этой щекотливой теме. Прояснить ситуацию о дальнейшей судьбе активов девелоперских компаний отказались в Сбербанке, ВТБ, Газпромбанке, Альфа-Банке и Банке Москвы, а также в ЮниКредит Банке, Банке Сосьете Женераль Восток, Дойче Банке. Специалист по связям с общественностью одного из немецких банков полагает, что если речь идет об интересах клиентов, то банк не вправе разглашать какие-либо сведения, тем более что говорить об общих тенденциях было бы неправильно, поскольку проблемы в каждом конкретном случае решаются индивидуально.

«Пока все девелоперские компании погашают свои кредиты согласно установленному в кредитном договоре графику», – заверяет Оксана Панченко, руководитель дирекции обслуживания и финансирования корпоративных клиентов, член правления ЗАО «Райффайзенбанк».

По словам Вадима Ульченко, главы представительства Eurohypo AG в России, у банка нет проблемных кредитов. «На протяжении 2008 года, после кризиса subprime в США, мы предоставляли финансирование весьма консервативно, выбирая только самые лучшие проекты, поскольку ожидали развития кризиса, что и произошло», – отмечает г-н Ульченко. В глобальный финансовый кризис Eurohypo AG вошел уже подготовленным, с хорошим кредитным портфелем – более 2,5 млн евро.

В России большинство банков являются частью финансово-промышленных групп. «В Европе это редкость, там банки занимаются своей прямой деятельностью, поэтому не знают, что делать с заложенными активами, – считает Виктор Ларионов, управляющий партнер MOST Marketing. – Россия больше похожа на азиатскую страну, например, Южную Корею, где в производстве и торговле успешно развиваются крупные корпорации и холдинги. Почему бы в интересах уже существующих собственных бизнес-единиц не воспользоваться ситуацией с проблемными активами?»

В надежде на выгоду

Для получения максимальной прибыли банку нужно всего лишь удержать активы до лучших времен, и в дальнейшем, скажем, через 2–3 года, продать их, получив наибольшую прибыль. Правда, удерживать проблемные активы под силу только банкам с достаточной ликвидностью.

Неслучайно в некоторых СМИ появилась информация о том, что отдельные банки начали инициировать банкротство ряда девелоперских компаний. Можно предположить, что часть банковских структур в России весьма заинтересована в дефолтах девелоперов.

Виталий Можаровский, партнер Goltsblat BLP, подчеркивает, что в первую очередь банк заинтересован в возврате своих денег и процентов по кредиту. Не надо забывать также, что банкротство – обычно не самая привлекательная для кредиторов процедура, поскольку этот процесс может длиться годами и редко способствует увеличению активов компаний. Кроме того, при банкротстве собираются воедино все задолженности банкрота, включая зарплаты, невыплаты поставщикам, кредиты и т. д. Преимущественно удовлетворяются требования физических лиц по зарплате, компенсациям вреда, причиненного здоровью, по авторским правам и др. Банки же, наравне с остальными кредиторами, относятся только к третьей очереди, поэтому к банкротству, как правило, они прибегают лишь в крайнем случае, когда иных способов вернуть назад хотя бы часть денег просто нет.

«Насколько мне известно, финансовые учреждения, как правило, долго не держат у себя такие активы, а подразделения, которые могут профессионально работать с девелопментом и недвижимостью, есть только в очень немногих банках», – делится г-н Можаровский.

В случае дефолта девелоперской компании (если, конечно, речь не идет о ее банкротстве) с юридической точки зрения в судьбе ее проекта может мало что измениться. Когда проект реализуется на заемные средства, то в качестве обеспечения кредиторы, в данном случае – банки, в первую очередь берут в залог акции проектных компаний. Помимо этого они также могут потребовать залог земельного участка, иной недвижимости, поручительства «материнской» компании, банковские гарантии и пр. Однако в девелоперских проектах ключевым способом обеспечения остается залог акций проектной компании: в такой ситуации в случае дефолта банк может получить все ключевые права «в одном пакете»: проектную документацию, права на землю, всю разрешительную документацию, контракты с подрядчиками и персоналом и т. д. Это позволяет сэкономить массу времени и ресурсов, которые в иной ситуации потребовались бы на переоформление десятков административных документов персонифицированного характера.

Получается, что при переходе акций проектной компании к банку как к новому собственнику с юридической точки зрения каких-либо существенных изменений в девелоперском проекте не происходит. Разве что сменится директор и главный бухгалтер компании. Такой подход соответствует и обычной практике, принятой на большинстве развитых рынков.

Зачастую возникают вопросы, стоит ли достраивать тот или иной объект сейчас, нужно ли его достраивать по первоначально разработанному проекту или требуется перепозиционирование объекта, его перепрофилирование. Но поскольку в большинстве случаев банк – не профессиональный девелопер, едва ли он будет самостоятельно развивать проект, скорее он начнет поиск покупателей для такого актива.

80% гарантии

Александр Ванеев, юрист международной юридической фирмы Magisters, подчеркивает, что недавно произошли существенные перемены в регулировании статуса залоговых кредиторов в процедуре банкротства. Согласно принятому 30 декабря 2008 года Фе­­деральному закону № 296-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)», в случае банкротства девелоперской компании банк сможет гарантированно получить 80% от стоимости заложенного объекта.

Ранее при банкротстве девелопера начиналось конкурсное производство, и предмет залога попадал в общую конкурсную массу. По словам Александра Ванеева, были нередки случаи, когда банкам от залога ничего не оставалось, поскольку средства, вырученные от продажи предмета залога, уходили на погашение текущих платежей. Данное обстоятельство служило аргументом для банка повременить с обращением взыскания на залог.

Сегодня у банков появился стимул сразу подавать иски об обращении взыскания на залог, даже если ответом станет заявление должника-девелопера о введении наблюдения. Однако можно посмотреть на эту проблему с другой стороны: кто и за какие деньги сейчас готов приобретать заложенное имущество? Банку нужно найти покупателя на недостроенные заложенные объекты, чтобы получить те самые гарантированные новым законодательством 80% от их стоимости. Таких покупателей все меньше. Массовые обращения банков за взыскание долгов могут привести к цепной реакции, и в такой ситуации вряд ли кто-то окажется в выигрыше. В свою очередь, девелоперы, по мнению Александра Ванеева, могут попытаться препятствовать обращению взыскания на предмет залога. Например, можно оспорить как сами договоры залога, так и кредитные соглашения на основании того, что они не были надлежащим образом одобрены. Такой иск вряд ли избавит от залога, но уж точно позволит затянуть процесс обращения взыскания.

Игорь Чумаченко, старший юрист практики «Недвижимость. Земля. Строительство» юридической фирмы «Вегас-Лекс», соглашается, что сейчас злободневна проблема неисполнения девелоперами своих обязательств по договорам кредита, обеспеченных залогом имущества компаний и зачастую поручительствами третьих лиц.

В случае неисполнения обязанностей по договорам кредита существует угроза потери активов. Как подчеркивает г-н Чумаченко, банки, безусловно, прежде всего заинтересованы в денежном возмещении суммы долга и процентов. Речь может идти о миллиардах рублей, но при отсутствии возможности взыскать денежные средства необходимо реализовать заложенное имущество по цене, покрывающей размер задолженности. Осуществить это крайне затруднительно из-за падения рыночной стоимости недвижимого имущества.

Реализация предмета залога (не­­движимого имущества) при обращении взыскания, как правило, связана с соблюдением обязательной процедуры публичных торгов, предусмотренной Законом «Об ипотеке». В этом случае актив необязательно будет продан по нужной банку цене или перейдет ему в собственность. Например, статья 55 Закона устанавливает запрет на приобретение залогодержателем земельного участка, являющегося предметом ипотеки (залога).

«Стороны могут прибегнуть к другому способу, позволяющему осуществить передачу активов непосредственно в собственность банка, и он уже в качестве владельца получит возможность распоряжаться этим имуществом в полном объеме», – рассказывает Игорь Чумаченко.

Смысл соглашения об отступном (ст. 409 ГК) заключается в прекращении обязательства, в данном случае по кредитному договору, путем предоставления взамен исполнения отступного. Например, передачей заложенного и иного имущества должника в собственность кредитора – банка. В соглашении стороны обязательно устанавливают размер, сроки и порядок предоставления отступного. Преимущество этого способа – возможность быстро получить в собственность актив должника.

Дальнейшая стратегия банка зависит от того, по какой цене удалось получить актив, то есть какую часть долга он прекращает (покрывает). Если цена была ниже рыночной, есть смысл продажи. В другом случае банк может сначала довести проект до той стадии, на которой он начнет пользоваться спросом.

По словам Игоря Чумаченко, можно выделить несколько основных особенностей отступного, которые необходимо учитывать, исходя из анализа судебной практики, в том числе позиции Высшего арбитражного суда.

Во-первых, отступное невозможно без достижения соглашения сторон, то есть должна быть воля обеих сторон. Во-вторых, обязательство по договору кредита прекращается с момента предоставления отступного взамен исполнения, а не с момента достижения сторонами соглашения об отступном. Это означает, что само соглашение об отступном не прекращает обязательства по договору кредита. Необходимо исполнение данного соглашения, выражающееся в фактическом предоставлении отступного. В случае нарушения сроков передачи имущества банк будет вправе снова потребовать уплаты долга по договору кредита, но не может делать этого до нарушения этих сроков.

В-третьих, если стороны не укажут, что отступное прекращает долг только в части, обязательство по договору кредита будет прекращено в полном размере, даже если стоимость отступного меньше размера долга.

В-четвертых, с предоставлением отступного прекращаются все обязательства по прежнему договору, включая и обязательство по уплате неустойки, если только в соглашении об отступном не будет специальной оговорки.

«Все вышеперечисленное необходимо учитывать при решении вопросов о реализации или передаче заложенных активов в погашение долга», – говорит Игорь Чумаченко. Владислав Иванов и Дарья Плотникова, юристы фирмы White & Case LLC, считают, что ситуация с несвоевременной выплатой кредитов осложняется тем, что активы застройщиков, включая площадки, на которых реализуется проект, как правило, заложены банкам-кредиторам. Если застройщик не в состоянии выплачивать банку кредит, существуют два основных сценария дальнейшего развития событий. Первый, «позитивный» сценарий: застройщику удалось обеспечить погашение или реструктуризацию долга. Второй, менее оптимистичный, сценарий юристы называют «негативным» – когда спор переходит в фазу обращения взыскания на заложенное имущество. На какие же юридические аспекты этих сценариев стоит обратить внимание?

Позитивные сценарии

Для реструктуризации долга банк и застройщик могут согласовать изменения к кредитному договору и договору об ипотеке о продлении срока погашения кредита, изменении порядка его погашения. «В данном случае банк скорее всего потребует увеличения процентной ставки по кредиту и/или предоставления дополнительного обеспечения (например, поручительства холдинговой компании, залога акций/долей или дополнительных активов застройщика при наличии таковых)», – говорит Владислав Иванов.

Необходимо принимать во внимание, что в конце декабря 2008 года были внесены существенные поправки в залоговое законодательство, например, был упрощен порядок внесудебного обращения взыскания на заложенное имущество. В поддержку своих доводов о реструктуризации застройщик может предложить банку отразить вышеуказанные поправки в изменяемой кредитной документации.

Если договориться с банком-кредитором не получается, застройщик может обратиться к другому банку для рефинансирования. Неизбежно возникнет вопрос, какое обеспечение застройщик может предоставить под новый кредит. Если последующий залог не запрещен первоначальным договором о залоге, то возможно предоставление того же самого предмета залога, например, права аренды или собственности на земельный участок, на котором реализуется проект, в качестве обеспечения нового кредита. Однако по закону при предоставлении имущества в последующий залог требования нового банка будут удовлетворяться из стоимости заложенного имущества после удовлетворения требований предшествующего банка. При обращении взыскания на заложенное имущество по требованиям нового банка одновременно может быть обращено взыскание на заложенное имущество и по требованиям предшествующего банка, срок предъявления которых еще не наступил. Соответственно, возможности нового банка по получению возмещения кредита из стоимости уже заложенного имущества ограничены.

При возникновении сложностей застройщику можно предложить изыскать дополнительные средства, путем продажи незаложенных непрофильных активов. Застройщик может предложить самому банку или его аффилированному лицу войти в проект в качестве партнера и приобрести полностью или частично акции или доли компании-застройщика.

Негативные сценарии

Одним из негативных сценариев является продажа заложенных активов для погашения кредита банку. Однако в данном случае ситуация осложняется тем, что банк должен дать свое согласие на продажу, и имущество будет продано с обременением – залогом. Таким образом, для подобной продажи активов необходимо получить согласие как банка для продажи, так и покупателя на приобретение имущества, обремененного залогом.

Если переговоры с банком о погашении кредита не были успешными, банк вправе обратиться в суд с требованием о взыскании долга, включая проценты, и обращении взыскания на предмет залога. При наличии положительного решения суда и иных предусмотренных законом признаков банкротства банк может инициировать в суде банкротство застройщика.

«Процедура банкротства включает в себя несколько стадий, для каждой из которых закон предусматривает собственные сроки, которые не всегда соблюдаются на практике, – рассказывает Дарья Плотникова, – по­этому процедура банкротства может растянуться, что неэффективно для банка».

С другой стороны, учитывая текущую рыночную ситуацию, непонятно, можно ли будет реализовать заложенное имущество, скажем, земельный участок, на котором реализуется проект, по цене, позволяющей полностью погасить долг перед банком.

Даже при наличии признаков банкротства суд может и не принять решения о признании должника банкротом. В частности, если первое собрание кредиторов ходатайствовало перед судом о введении внешнего управления или об открытии конкурсного производства, то есть процедур, связанных с существенным ограничением деятельности должника или с его ликвидацией. Суд при определенных обстоятельствах вправе ввести более «мягкую» процедуру финансового оздоровления, в частности, необходимо предоставление банковской гарантии. «Более того, нам известно решение суда, когда в признании банкротом было отказано, поскольку должник смог погасить сумму основного долга, т. е. без учета финансовых санкций, тем самым устранив признаки банкротства», – приводят пример юристы White & Case LLC.

Последние поправки к закону о банкротстве также несколько изменяют процедуру банкротства должника-залогодателя. В частности, на стадии наблюдения – первоначальном этапе рассмотрения дела о банкротстве, обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке не допускается. В ходе последующих стадий – финансового оздоровления или внешнего управления – банк вправе либо требовать реализации заложенного имущества, либо отказаться от реализации на данных стадиях. В таком случае банку будет предоставлено право голоса на собрании кредиторов до завершения соответствующей стадии.

Если застройщик сможет доказать, что обращение взыскания на имущество в ходе финансового оздоровления или внешнего управления сделает невозможным восстановление его платежеспособности, обращение взыскания на данной стадии не допускается. При реализации заложенного имущества требования банка погашаются за счет средств, полученных от реализации такого имущества. При реализации заложенного имущества на последней стадии банкротства (конкурсном производстве) из средств, полученных от реализации, на погашение требований банка будет направлено только 80%, но не более суммы кредита и процентов. Остальные средства направляются на погашение требований кредиторов первой и второй очередей, судебных и иных расходов, предусмотренных законом.

Судьба проекта

Денис Соколов, партнер, руководитель отдела исследований компании Cushman & Wakefield Stiles & Riabokobylko, считает, что можно спрогнозировать два варианта развития событий относительно заложенных активов: «Одно дело, когда владелец не может выполнить свои обязательства перед банком из-за своих глобальных проблем и вынужден расстаться с заложенным имуществом, которое само по себе вполне привлекательно и приносит прибыль. А другое – если для выполнения своих обязательств собственник должен собирать высокую арендную ставку, а арендаторы не могут или не хотят ее платить. В результате владелец не в состоянии обслуживать кредит из-за арендной ставки».

Судьба качественного современного объекта, приносящего стабильный доход, очевидна: банк с успехом продаст его покупателю, возможно по более низкой цене, чем хотелось бы залогодателю, но в пределах рыночной стоимости. Соответственно, такая продажа скорректирует ставку капитализации здания, и новый владелец будет иметь большую свободу при установлении арендной ставки.

Проект, который пока только запланирован, или старое здание с потенциалом для реконструкции труднее всего продать. Не исключено, что у банков в итоге скопятся значительные портфели такой недвижимости. Нечто подобное наблюдалось в 1999 году, когда у некоторых банков накопилось достаточно большое количество убыточных промышленных активов. При невозможности продать их по привлекательной цене существует сценарий создания дочерней структуры, задачей которой станет извлечение дохода из имеющегося портфеля.